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Le nouveau régime français du contrôle des concentrations ( note de synthèse )

Cabinet RATHEAUX
Alain CURTET

Le titre III de la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 (JORF, 16/5) relative aux nouvelles régulations économiques a modifié le régime français du contrôle des concentrations, en s'inspirant largement du droit communautaire.
L'entrée en vigueur de cette réforme a été fixée par l'article 51 du décret n°2002-689 du 30/4/2002 (JORF 3/5, décret fixant les conditions d'application du Livre IV du Code du Commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence) au 18 mai 2002.
Notre propos n'est pas ici d'étudier dans le détail le nouveau régime français applicable aux opérations de concentration mais simplement d'en présenter les grandes lignes.-----Reprenant presque totalement les termes de l'article 3 du règlement n°4064/79/CEE du 21/12/1989 relatif au contrôle des concentrations de dimension communautaire, tel que modifié par le règlement n°1310/97 du 30 juin 1997, l'article L. 430-1 C. Com. détermine qu'une concentration consiste en :
    la fusion de deux entreprises antérieurement indépendantes;
    l'acquisition par une ou plusieurs entreprises du contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises;
    la création d'une entreprise commune (dite " de plein exercice " en droit communautaire).
Hormis les hypothèses de la fusion et de la création d'une entreprise commune, un rapprochement entre entreprises est désormais considéré comme une concentration lorsqu'il y a prise de contrôle de l'une d'elles par la ou les autres, et ce, quel que soit le moyen utilisé, donnant " la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise " (Art. L. 430-1 III C. Com.).-----Les nouvelles dispositions françaises ne s'appliqueront que si l'opération de concentration en cause n'entre pas le champ d'application du règlement communautaire n°4064/89 précité.

Selon l'article 1er dudit règlement, une opération de concentration est de dimension communautaire :

Si elle concerne des entreprises dont le chiffre d'affaires total mondial est supérieur à 5 milliards d'euros (plus de 32 milliards de francs) et si au moins deux des entreprises concernées réalisent chacune, individuellement, dans l'ensemble de la communauté européenne, un chiffre d'affaires excédant 250 millions d'euros (plus de 1,6 millions de francs);

Ou si l'opération remplit les 4 conditions cumulatives suivantes:
    le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées excède 2,5 milliards d'euros,
    le chiffre d'affaires total réalisé dans chacun d'au moins trois états membres de l'union européenne par toutes les entreprises concernées excède 100 millions d'euros;
    dans chacun d'au moins trois états membres concernés par le point ci-dessus, au moins deux des entreprises concernées réalisent chacune, individuellement, un chiffre d'affaires excédant 25 millions d'euros;
    au moins deux des entreprises concernées réalisent chacune, individuellement, dans l'ensemble de la communauté européenne, un chiffre d'affaires excédant 100 millions d'euros.
Le règlement prévoit, par ailleurs, que, par exception, une opération de dimension communautaire échappe à l'application du règlement si chacune des entreprises concernées par l'opération réalise individuellement plus de deux tiers de son chiffre d'affaires total (réalisé dans la communauté européenne) à l'intérieur d'un seul et même Etat membre.

Si les critères fixés par le droit communautaire ne sont pas remplis, l'opération de concentration pourra se voir appliquer les nouvelles dispositions issues de la loi NRE si les seuils suivants sont atteints :
    le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes, parties à la concentration, est supérieur à 150 millions d'euros (ou 984 MF environ);
    le chiffre d'affaires total hors taxe réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes concernés est supérieur à 15 millions d'euros (ou 98 MF environ);
L'article 2 du décret précise que " ... le chiffre d'affaires et calculé selon les modalités définies par l'article 5 du règlement susvisé du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, modifié par le règlement susvisé du conseil du 30 juin 1997 ".-----Si les seuils, fixés désormais en chiffre d'affaires et non plus en parts de marché, sont atteints, l'opération de concentration devra alors obligatoirement être notifiée au Ministre chargé de l'Economie.
En pratique, cette obligation de notification incombera soit à l'entreprise qui acquiert le contrôle d'une société, soit à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement dans les hypothèses de fusion ou de création d'une entreprise commune.

Cette notification doit intervenir dès que " la ou les parties concernées sont engagées de façon irrévocable ", c'est-à-dire notamment après la conclusion des actes (protocole d'accord) constituant l'opération.

Le contenu du dossier de notification a été défini par le décret d'application.

La réception du dossier complet de notification fera l'objet d'un communiqué publié par le Ministre de l'Economie (Art. L. 430-3 C. Com.) " dans les 5 jours ouvrables suivant la date de réception du dossier de notification " (Art. 5 du décret).
L'article 5 du décret précise que ce communiqué contient notamment " les noms des entreprises concernées et des groupes auxquels elles appartiennent, la nature de l'opération, les secteurs économiques concernés ... [ainsi que le] délai dans lequel les tiers intéressés sont invitées à faire connaître leurs observations ".

L'opération de concentration envisagée ne peut être réalisée tant que l'autorisation du Ministre de l'Economie n'aura pas été obtenue, sous peine de sanctions financières importantes (Art. L. 430-8 C. Com.).
En effet, si l'opération est réalisée sans être notifiée ou est réalisée avant que le Ministre chargé de l'Economie ne l'autorise, ce dernier peut prononcer des sanctions pécuniaires pouvant aller jusqu'à un montant de 5% du chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant de celui réalisé en France par la partie acquise. De même, le Ministre peut demander à ce que l'opération de concentration lui soit notifiée sous astreintes, dont le montant maximum a été fixé à " 20.000 euros par jour de retard " (art. 11 du décret).

" En cas de nécessité particulière dûment motivé ", les parties qui ont notifié leur opération, peuvent, après avoir notifié l'opération envisagée, demander une dérogation pour procéder à la " réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision " du ou des Ministre(s).
Une seconde exception est prévue par l'article 6 du décret qui énonce que " lorsqu'une concentration est réalisée par achat ou échange de titres sur un marché réglementé, sa réalisation effective ... intervient lorsque sont exercés les droits attachés aux titres. L'absence de décision du ministre ne fait pas obstacle au transfert desdits titres ".
Aussi, comme en droit communautaire, cette disposition semble devoir être interprétée comme ne faisant pas obstacle au transfert des titres mais à l'exercice des droits qui en découle.-----La décision finale du Ministre chargé de l'Economie sur l'opération de concentration elle-même est, quant à elle, enfermée dans un délai de 6,5 mois au maximum à compter de la date de notification.

A compter de la date de notification du dossier complet de l'opération de concentration, le Ministre de l'Economie dispose d'un délai initial de 5 semaines pour se prononcer sur l'opération envisagée. Ce délai est allongé de 3 semaines si, plus de 2 semaines après la notification, les parties s'engagent à prendre des mesures visant notamment à remédier aux effets anti-concurrentiels de l'opération de concentration envisagée.

A l'issue de ce délai, si le Ministre ne s'est pas prononcé, l'opération est considérée comme autorisée. Sinon, le Ministre peut, dans ce délai :
    Constater que l'opération n'entre pas dans le champ de la loi ;
    Autoriser l'opération en subordonnant éventuellement cette autorisation, par décision motivée, à des engagements pris par les parties ;
    Estimer que l'opération porte atteinte à la concurrence. Dans ce cas, le Conseil de la Concurrence est saisi.
Les engagements constituent des mesures correctives aux restrictions de concurrence que les parties peuvent proposer pour lever les doutes sur l'opération de concentration.

Dans cette dernière hypothèse, le Conseil de la Concurrence " examine si l'opération est de nature à porter atteinte à la concurrence " et " apprécie si elle apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. "
Un rapport est établi, sur lequel les parties qui ont procédé à la notification peuvent émettre des observations. L'avis du Conseil est ensuite communiqué dans un délai de trois mois au Ministre chargé de l'Economie.

A compter de la remise de cet avis, le Ministre dispose d'un délai de 4 semaines pour notifier sa décision, ou de 7 semaines, si, plus d'une semaine après la date de remise de l'avis du Conseil de la concurrence au Ministre, les parties proposent des engagements ayant pour but de remédier aux effets anti-concurrentiels de l'opération.

A l'issue de ce délai, si le Ministre ne s'est pas prononcé, l'opération est considérée comme autorisée. Sinon, un projet d'arrêté est transmis aux parties qui peuvent faire part de leurs éventuelles observations.

L'arrêté, comprenant la décision finale et motivée du Ministre chargé de l'économie, qui est rendu public, peut :
    Soit interdire l'opération de concentration et enjoindre aux parties, si nécessaire, de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ;
    Soit autoriser l'opération, éventuellement sous condition.
Dans le cas où l'opération est autorisée sous condition et que les injonctions, prescriptions ou engagements n'ont pas été exécutés dans les délais prescrits, le Conseil de la concurrence peut être saisi par le Ministre chargé de l'Economie et celui-ci peut retirer la décision d'autorisation ou imposer des astreintes aux parties, si l'inexécution des engagements est constatée par le Conseil.
S'agissant des recours contre la décision du Ministre chargé de l'Economie, aucune modification n'est apportée par la loi sur les nouvelles régulations économiques : les parties à l'opération et les tiers intéressés peuvent saisir le Conseil d'Etat dans les conditions légales.-----L'article 95 de la loi NRE a créé un nouvel article L. 432-1 bis du Code du travail qui prévoit que, en cas d'opération de concentration, le Comité d'entreprise de chacune des entreprises parties à l'opération de concentration doit être réuni au plus tard dans un délai de trois jours à compter de la publication :
    Au BOCCRF du communiqué du Ministre de l'Economie relatif à la réception de la notification de l'opération de concentration envisagée (Art. L. 430-3 al. 3 C.Com et art. 9)
    Au Journal Officiel des Communautés Européennes de la notification à la Commission des Communautés européennes (art. 4-III Règl. n°4064/89).
Il convient de noter également que lorsque l'opération de concentration est le résultat d'une offre publique d'achat ou d'échange, le comité d'entreprise ne sera réunit qu'une seule fois au titre des dispositions propres aux offres publiques (art. L. 432-1 bis al. 3 C. Trav.).

Au cours de la réunion, le comité d'entreprise, ou le cas échéant la commission économique, se prononce sur l'opportunité d'avoir recours à un expert.
Dans l'hypothèse où il aurait décidé de faire appel à un expert, une seconde réunion du comité d'entreprise devra intervenir afin " d'entendre les résultats des travaux de l'expert ".
Si aucun délai légal n'est imposé pour la tenue de cette seconde réunion, le rapport de l'expert servira assurément de base à l'intervention de chaque comité d'entreprise des entreprises parties à l'opération de concentration qui devra être entendu à sa demande par le Conseil de la Concurrence, lorsque celui-ci a été appelé à examiner le projet de concentration (Art. L. 430-5 III al. 2 C.Com.).
En revanche, si l'opération de concentration de donne pas lieu à la saisine du Conseil de la concurrence pour avis, l'audition des comités d'entreprise concernés par l'opération de concentration par le Ministre de l'Economie n'est qu'une simple faculté.

Un nouvel alinéa prévoit enfin que, dans le cadre de sa mission, l'expert aura accès aux documents de toutes les sociétés concernées par l'opération de concentration.
Conformément aux dispositions générales prévues par l'article L. 434-6 ayant vocation à s'appliquer à l'expert assistant le comité dans le cadre d'une opération de concentration, la mission de l'expert comptable porte sur tous les éléments d'ordre économique, financier ou social nécessaires à l'intelligence des comptes et à l'appréciation de la situation de l'entreprise.
Pour opérer toute vérification ou tout contrôle qui entre dans l'exercice de ces missions, l'expert-comptable a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes.
L'expert est tenu aux obligations de secret et de discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le chef d'entreprise ou son représentant définies à l'article L. 432-7 du Code du travail.


Date de dernière mise à jour : 08/01/2009 - 3:10 PM


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