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L'Incompatibilité de l'article 209B du code général des impôts

Sté d'avocats Villemot- Nevot & Associés.
65, bd de Sébastopol
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Dominique VILLEMOT

L'article 209 B du Code général des impôts permet à la France d'imposer une société française sur les bénéfices d'une de ses filiales étrangères, ou d'un de ses établissements stables, localisés dans un pays à fiscalité privilégiée.

La France a, par ailleurs, signé avec la plupart des Etats des conventions fiscales limitant son pouvoir d'imposer.

Un modèle de convention fiscale a été élaboré au sein de l'OCDE.

Dans ses commentaires sur ce modèle, l'OCDE précise que les conventions poursuivent trois objectifs : l'élimination de la double imposition, la prévention de fraude fiscale, la répartition équitable des recettes fiscales entre les deux Etats signataires (R(8)-9 n° 19-a des commentaires OCDE).

L'administration fiscale française considère que l'article 209 B est compatible avec le modèle de convention OCDE car :

- il s'inscrit dans l'objectif de prévention de la fraude fiscale ;

- il ne crée de double imposition ni juridique (la France impose un contribuable français, l'Etat étranger un contribuable étranger) ni économique (la France permet à la société française d'utiliser l'impôt étranger acquitté par la filiale pour réduire son impôt français).

La Cour administrative d'appel de Paris a cependant statué que l'article 209 B du code général des impôts était incompatible avec la convention fiscale franco-suisse, dans son ancienne rédaction qui reprenait le modèle OCDE (arrêt SA Schneider, CAA Paris ass. Plén. 30 janvier 2001, req. n°96-1408).

Elle s'est fondée sur les quatre moyens suivants :

- " Une convention internationale définit les modalités par lesquelles les deux pays se répartissent une matière imposable... " ;

- la société imposée étant résidente de France est recevable à invoquer la convention ;

- l'article 7 de la convention franco-suisse (identique à l'article 7 du modèle OCDE) précise que " les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé " ;

- " il ne ressort d'aucune des stipulations de la convention fiscale susmentionnée que l'objectif de lutte contre la fraude ou l'évasion fiscale permettrait de déroger aux règles qu'elle énonce ".

Le Conseil d'Etat sera amené à trancher définitivement la question puisque l'administration ne s'est pas ralliée à la jurisprudence de la Cour d'appel. Elle considère, en effet, qu'un résident d'un Etat partie à la convention ne peut invoquer cette convention que s'il peut justifier être victime d'une double imposition juridique.

Suivre le raisonnement de l'administration reviendrait à rendre sans effet l'article 7 de la convention modèle OCDE.

La France pourrait alors en effet imposer au nom d'un contribuable français un bénéfice réalisé dans l'Etat étranger, alors que la convention lui a retiré le droit d'imposer ce bénéfice. La France pourrait impunément violer les traités qu'elle a signés, alors que l'article 55 de sa Constitution pose le principe de la supériorité des traités internationaux sur la loi interne.

De toute manière, même si l'analyse selon laquelle les conventions ne peuvent être invoquées que par les résidents victimes d'une double imposition juridique devait être retenue, il n'en demeure pas moins que l'article 209 B du Code général des impôts est contraire aux conventions fiscales.

En effet ce n'est pas la société française que l'administration française impose c'est la filiale étrangère.

La société française n'est que le redevable de l'impôt dû par la filiale étrangère, selon un mécanisme analogue à celui qui existe pour les retenues à la source sur les revenus versés à des sociétés étrangères.

Cela ressort des termes de l'article 209 B : " le résultat ... fait l'objet d'une imposition séparée. Il est réputé acquis le premier jour du mois qui suit la clôture de l'exercice de l'entreprise ".

D'ailleurs, le fait que la société française puisse utiliser, pour acquitter l'impôt français, l'impôt payé à l'étranger par sa filiale étrangère montre bien que c'est cette dernière qui est imposée en France.

La filiale étrangère fait donc l'objet d'une double imposition juridique sur un même revenu.

La société française redevable pour le compte de la société étrangère de l'impôt français est recevable à invoquer le bénéfice de la convention puisque l'administration admet que le redevable d'une retenue à la source prélevée en France sur le revenu d'un non-résident est recevable à contester l'application de cet impôt sur le fondement des conventions (doc. adm. 13-O-2122).

Quelle que soit l'analyse retenue, celle de la Cour d'appel administrative de Paris ou celle de l'administration fiscale, l'article 209 B du Code général des impôts est incompatible avec les conventions fiscales signées par la France et rédigées selon le modèle OCDE.



Date de dernière mise à jour : 08/01/2009 - 3:10 PM


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