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Nouveau cap en matière de brevetabilité des logiciels : Proposition d'une directive européenne

Cabinet RATHEAUX
Alain CURTET

1. Il n'est plus contesté que les logiciels et autres créations immatérielles peuvent avoir une valeur et un potentiel économique qui sont bien réels. La réponse juridique à la nécessité d'attribuer un monopole à leur propriétaire a toujours opposé les partisans du droit des brevets et ceux du droit d'auteur. Il n'est pas question ici ni de présenter leurs arguments respectifs ni d'en apprécier la pertinence et la portée.
Cette controverse sur le mode de protection juridique le plus approprié vient de connaître un nouveau rebondissement en Europe alors qu'aux Etats-Unis la Société BRITISH TELECOMMUNICATIONS s'appuie sur un brevet déposé en 1989 pour prétendre à la paternité sur les liens hypertexte, et que la Société AMAZON a opposé son brevet sur le paiement " en un clic " dans le cadre d'une action introduite contre un de ses concurrents, qui s'est toutefois terminée par un accord transactionnel.

2. En France, les logiciels ne peuvent, en principe, pas faire l'objet d'un dépôt de brevet. Les articles L. 611-10 2) c) du Code de la Propriété Intellectuelle et 52-2-c de la convention de Munich du 5 octobre 1973 sur le brevet européen excluent en effet expressément les logiciels ou programmes d'ordinateurs du champ des inventions brevetables.
La pratique a nuancé cette exclusion. La jurisprudence française (depuis une affaire SLUMBERGER) et surtout celle de l'Office Européen des Brevets (arrêt VICOM de 1986) ont accueilli favorablement certaines demandes de brevets comportant des logiciels en se fondant sur le fait qu'un procédé impliquant un logiciel est brevetable puisque l'exclusion ne s'applique qu'aux logiciels ou programmes d'ordinateurs " en tant que tels ".
La Chambre des Recours de l'O.E.B. accepte même la brevetabilité de programmes pouvant être revendiqués en eux-mêmes car " ... à condition qu'ils puissent produire un effet technique ..., tous les programmes d'ordinateurs peuvent être considérés comme des inventions au sens de l'article 52 [1] de la CBE et peuvent être objet de brevet si les autres conditions posées par la CBE sont satisfaites " (déc. IBM, 04/02/1999).

3. Ensuite des réflexions engagées en 1997 dans le cadre du Livre Vert sur le brevet communautaire et de la réforme du système du brevet européen, la Commission Européenne a présenté, le 20 février 2002, une proposition de directive relative à la " brevetabilité des inventions mises en ?uvre par un ordinateur ".
Cette proposition était attendue dans la mesure où elle mettra finalement un terme au décalage existant entre le principe de non brevetabilité et la pratique qui a permis le dépôt de plus de 30.000 brevets européens en rapport avec des logiciels.
Le préambule de cette proposition expose que la directive a pour objet de mettre en place " une protection effective et harmonisée des inventions mises en ?uvre par ordinateur " dans le but de " maintenir et d'encourager les investissements dans ce domaine ", de mettre fin à l'insécurité juridique résultant des différences dans " les pratiques administratives et la jurisprudence des Etats membres " et de renforcer " la position concurrentielle de l'industrie européenne vis-à-vis de ses principaux partenaires commerciaux ", à savoir les entreprises américaines et japonaises qui bénéficient d'une législation plus souple dans ce domaine.

4. Aux termes de la proposition de directive, pour être brevetable, l'invention mise en ?uvre par un ordinateur, définie comme " toute invention dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'autres appareils programmables ", doit remplir les trois conditions habituelles en matière de brevets à savoir la nouveauté, l'application industrielle et l'activité inventive.
Toutefois et c'est l'apport majeur de la proposition de directive, l'activité inventive sera considérée comme acquise si l'invention mise en ?uvre par ordinateur apporte une contribution technique (art. 4.2) définie comme " une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique qui n'est pas évident pour une personne du métier " (art. 2).

Cette contribution technique sera évaluée (article 4.3) en prenant en considération " la différence entre l'objet de la revendication du brevet considéré dans son ensemble, dont les éléments peuvent comprendre des caractéristiques techniques ou non techniques, et l'état de la technique ". En pratique, c'est l'évaluation de l'invention dans son ensemble (éléments techniques ou non) qui permettra de déterminer sa contribution technique et, de fait, son caractère brevetable ou non.

5. Dans son article 5, la proposition de directive indique que l'invention en question pourra donc être brevetée en tant que produit ou procédé. En revanche, sont exclus les inventions portant sur des logiciels en tant que tels.

6. Enfin, aux termes de cette proposition de directive, il apparaît qu'un même programme d'ordinateur pourra faire l'objet d'une protection au titre du droit d'auteur et au titre des brevets. Ces deux systèmes de protection peuvent tout à fait coexister dans la mesure où leur objet de protection respectif est différent et vont donc s'avérer complémentaires.
En effet, le droit d'auteur protège la forme d'expression du programme dès lors qu'il est original alors que le brevet assure la protection des fonctions de l'invention dès lors qu'elle apporte une contribution technique nouvelle.
Cette complémentarité s'affiche d'ailleurs puisque la proposition de directive se réfère spécifiquement aux dispositions relatives à la décompilation et à l'interopérabilité issu de la directive 91/250 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateurs.

7. Cette proposition de directive, qui sera prochainement soumis au Parlement européen dans le cadre de la procédure de co-décision, ne manquera pas de provoquer encore de multiples discussions.

8. A cet égard, il convient de rappeler que divers études et rapports sont apparus réservés quant à une telle évolution juridique. De plus, la Conférence Diplomatique pour la révision de la Convention sur le Brevet Européen, qui s'est tenue à Munich en novembre 2000, a décidé de ne pas modifier les dispositions de la Convention en la matière, tant qu'une analyse précise des conséquences sur les plans économique, technique et juridique n'ait pas été réalisée.
Les autorités françaises, quant à elles, ont procédé dès 1999 à une vaste consultation de toutes les parties intéressées par ce sujet, ont recueilli l'avis de l'Académie des Technologies (10/07/2001) et ont chargé un groupe de travail interministériel piloté par le secrétariat d'Etat à l'industrie d'un rapport permettant d'apprécier les enjeux économiques, industriels, nationaux et européens soulevés par la question de la protection des logiciels.

9. Dans ce contexte, le projet de directive a d'ores et déjà suscité le 1er mars 2002 une réaction défavorable du Gouvernement français par la voie du Ministre délégué à l'Industrie, aux PME, au Commerce, à l'Artisanat et à la Consommation. Monsieur Christian PIERRET considère que ce texte "... ne lui paraît pas en mesure d'assurer une position européenne rigoureuse et crédible sur ce sujet majeur pour ses capacités d'innovation actuelles et à venir " et fait observer que la Commission n'a pas clairement déterminé " les risques que présenterait une validation juridique de la pratique de l'OEB dans les Etats membres de l'Union, au regard des avantages que l'on pourrait en attendre ".
Constatant que le projet de directive n'apporte aucune des précisions attendues sur les limites et les exigences de la brevetabilité, le gouvernement s'inquiète du champ qui pourrait être ouvert à la brevetabilité de l'ensemble des logiciels voire des méthodes intellectuelles et commerciales.
Le gouvernement français souhaite écarter tout projet qui aurait des conséquences négatives pour l'innovation, pour l'interopérabilité et les logiciels libres, et pour l'ensemble des acteurs (éditeurs, intégrateurs, utilisateurs), notamment les PME. Il considère que la proposition de directive ne répond pas de façon adéquate aux enjeux économiques, scientifiques et culturels du secteur du logiciel ainsi qu'à la nécessité de promouvoir l'innovation qui figure parmi les priorités du plan d'action " e.Europe ".
Annoncée à plusieurs reprises puis repoussée, cette proposition de directive n'est donc encore pas adoptée.


Date de dernière mise à jour : 08/01/2009 - 3:10 PM


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