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Les risques liées à la suppression de l`exigence d`un capital minimum dans la SARL

Responsable de la commission droit des sociétés droit financier et boursier de l`AFJE Responsable droit des sociétés Ä GROUPE PARTOUCHE SA
Luc ATHLAN

Quel est aujourd`hui le rôle du capital social dans la SARL depuis la suppression de l`exigence d`un minimum légal qui constituait dans son principe le gage des créanciers ?-----Cette suppression de l`exigence d`un capital minimum dans la SARL qui vise à répondre à l`objectif du gouvernement de permettre la création de plus d`un million d`entreprises dans les cinq prochaines années peut apparaître comme un cadeau empoisonné.-----Le législateur dans l`exposé des motifs du projet de loi dénonce le caractère illusoire de la protection des créanciers que constitue un capital social minimal d`un montant de 7.500 euros, le plus souvent dépensé dans les premières semaines de l`activité. Il observe que « l`utilité d`un capital social de départ n`est pas avérée » et qu`il n`existe « aucune logique à ce que la loi détermine arbitrairement quel est le bon niveau de capital pour lancer une activité économique »-----Aussi, l`article 1er de ce texte de loi modifie l`article L. 223-2 du code de commerce pour supprimer toute exigence d`un montant minimal de capital défini par la loi pour la création d`une société à responsabilité limitée (SARL) : il reviendra désormais aux statuts de déterminer le capital social.-----Cette disposition qui pourrait laisser croire que l`on peut créer une entreprise avec un euro en absence de tout fonds propres est totalement illusoire et les risques liées à la suppression de l`exigence d`un capital minimum dans la SARL peuvent être lourds de conséquences pour les fondateurs...-----Tout d`abord, le capital social ne constituant plus le gage des créanciers, les associés pourraient voir leur responsabilité engagée au delà de leur apport, notamment dans des actes de cautionnements personnels (I).-----Par ailleurs, la suppression de l`exigence d`un capital social minimum dans la SARL pourrait avoir l`effet contraire de celui escompté. Le banquier pourrait exiger que le montant du capital social soit établi sur la base d`un « business plan » exigeant ainsi un capital plus important que le montant du capital minimum exigé auparavant, avec la menace pour le gérant de commettre une faute de gestion, s`il ne se dote dans lors de la création de sa société de fonds propres suffisants pour en assurer son fonctionnement dans des conditions normales (II).-----Le principe posé par la deuxième directive du conseil des communautés européennes du 13 décembre 1976 précisait que « le capital social constituait un outil de protection des créanciers et devrait donc être considéré comme une garantie ». Une telle affirmation a été contestée par plusieurs auteurs.

En effet, la notion de capital social, « gage des créancier » est loin de permettre aux tiers de se faire une idée sur la solvabilité réelle de la société. Le blocage des fonds au moment de la constitution jusqu`à la délivrance par le greffe du certificat d`immatriculation n`empêche pas, en effet, que le capital social disparaisse à la suite des pertes et notamment des frais de mise en fonctionnement de la société. Dés lors, la protection des créanciers n`est pas absolue car le blocage ne peut empêcher que l`actif social ne s`évapore sous l`effet de coûts supérieurs aux recettes.

Par conséquent, la référence au capital social pouvait apparaître comme « un piège » créant une illusion de prospérité car il reste indifférent à toute variation positive ou négative des résultats d`exploitation.

D`ailleurs, les sociétés, pour lesquelles le capital social s`avère insuffisant, ont recours à d`autres moyens de financement, par le biais de comptes courant, de prêts participatifs et d`emprunts bancaires.

S`il est vrai que dans la pratique des affaires, l`exigence d`un capital social minimum ne constituait plus véritablement le gage des créanciers, il restait dissuasif pour les fondateurs hasardeux. Sans apports, la société n`a aucune chance de réussir, notamment en raison du rôle psychologique du capital social. Comme l`a souligné M. GUYON, « dans la mesure où l`argent appelle l`argent, des apports minimums sont nécessaires lors de la constitution, pour amorcer la pompe qui alimentera l`entreprise en fonds propres ».

Aussi, le législateur conscient que le capital social ne constituait plus le gage des créanciers a préféré supprimer l`exigence d`un capital social minimum qui devrait inciter à la création d`entreprise, au lieu de trouver les moyens de renforcer les fonds propres des entreprises par différents types de financements avantageux.

Cette suppression de l`exigence d`un capital social minimum dans la SARL pourrait avoir l`effet contraire attendu et inciter les établissements financiers à multiplier les garanties par des cautionnements du gérant et même des associés.

Cette pratique pourrait dériver vers une responsabilité illimitée et solidaire des associés signataires de l`engagement et réduire ainsi à néant l`avantage résultant de la limitation de la responsabilité au montant de ses apports dans la SARL.

La suppression de l`exigence d`un minimum légal ne permettra pas pour autant d`avoir un capital social d`un faible montant qui pourrait inciter à la création d`entreprise. Le montant du capital social devra être établi sur la base d`un « business plan ». Les fondateurs n`auront plus ce luxe de s`en tenir au minimum légal de 7.500 euros pour la SARL qui depuis la loi du 15 mai 2001 peut être libéré du cinquième, soit 1.500 euros, et le solde dans les cinq ans.

Aussi, pèserait sur le gérant, cette menace de commettre une faute de gestion par la création d`une SARL avec des fonds propres insuffisants pour en assurer son fonctionnement dans des conditions normales.-----Lors de la constitution de la société, le capital social est le seul indicateur de la bonne santé de l`entreprise.

Aussi, le banquier pourrait se montrer méfiant envers un projet de société avec un capital social d`un faible montant. Ce montant peut être faible en comparaison avec le minimum légal que nous connaissions auparavant, mais il peut aussi être faible ou insuffisant, pour assurer tout simplement le bon fonctionnement de la société dans des conditions normales.

La jurisprudence a mis en évidence ce caractère, tout d`abord dans un arrêt de la Cour d`Appel de Rouen du 20 octobre 1983 , qui révèle à la fois le constat d`échec de la fonction de garantie du capital social et de la volonté du droit positif de faire peser un minimum de responsabilité sur les dirigeants. Les juges ont prononcé la responsabilité des dirigeants pour grave insuffisance des fonds propres dès l`origine en considérant que « la constitution d`une société avec un capital social conforme au minimum exigé par la loi mais dérisoire par rapport aux besoins d`exploitation témoigne une légèreté certaine ; l`audace à entreprendre, louable en soi, devient imprudente fautive si elle n`est pas servie par de rigoureuses qualités de gestion appliquées à un minimum de moyens ».

La Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 19 mars 1996 a retenu l`existence d`une faute de gestion en raison « d`imprudences commises lors du choix de l`activité économique et du financement de l`investissement initial ».

Dans un arrêt du 23 novembre 1999, la Cour de cassation précise que « ...commet une faute de gestion le gérant d`une SARL qui « créé » une société sans apporter de fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales et poursuit de l`activité de la société sans prendre aucune mesure pour remédier à cette insuffisance de fonds propres ».

Aussi, la suppression de l`exigence d`un capital minimum dans la SARL qui pourrait apparaître comme une bonne disposition visant à faciliter la création d`entreprises risque de connaître l`effet contraire de celui escompté...


Date de dernière mise à jour : 08/01/2009 - 3:10 PM


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