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La transparence au travers des principes de la "corporate governance" et de la loi NRE

Responsable de la commission Droit des sociétés, Droit financier et boursier de l`Association Française des Juristes d`Entreprises (A.F.J.E.) Responsable juridique droit des sociétés GROUPE PARTOUCHE SA
Luc Athlan

L`actualité est à la transparence...

Aussi, les principes de la « corporate governance » ou du gouvernement d`entreprise et de la loi NRE ont-ils véritablement vocation à assurer plus de transparence sur la qualité de l`information dispensée par l`entreprise, propre à améliorer sa gestion et son image auprès du public et des investisseurs éventuels.

Selon le Littré : « la transparence c`est la qualité d`un corps qui laisse passer la lumière pour voir un objet qui se trouve derrière ». Ce qui compte ce n`est pas le corps qui est transparent et fait passer la lumière, c`est « l`objet » qui est derrière. Cet objet, c`est la qualité de l`information dispensée par l`entreprise. Le principe est simple, pour que « l`objet » soit vu avec une grande clarté, il faut plus de transparence, Cette transparence, c`est l`information.

Cette idée de transparence est venue des Etats-Unis qui voulaient rendre le pouvoir aux actionnaires. Après le krach boursier de 1929 à Wall Street, certains économistes ont démontré que leurs intérêts avaient été très mal défendus par les dirigeants d`entreprises, dont les pouvoirs étaient devenus trop importants. Puis plus tard, dans les années 1990, les fonds de pension, mécontents des mauvaises performances de leurs placements, ont demandé des comptes aux dirigeants. Les travaux de l`American Law Institute (1993) et en Grande-Bretagne, le code Cadbury Commitee (1992) ont posé les jalons de la « corporate governance » contemporaine.

En France, plusieurs travaux ont été publiés afin de proposer l`adaptation de certaines règles de corporate governance dans notre droit positif.

Tout d`abord en janvier 1993, l`ANSA avec son livre vert, puis en juillet 1995 à l`initiative du MEDEF (à l`époque le CNPF) et de l`AFEP , un premier rapport a été présenté (le rapport Viénot I) sur le fonctionnement des conseils d`administration.

L`année suivante était publié le rapport MARINI complété en juillet 1999 par le rapport Viénot II, complété en 2002 par le rapport BOUTON sur la nécessité d`augmenter les « administrateurs indépendants » dans les conseils d`administrations des sociétés côtés.

En quête d`une recherche de transparence absolue, est publié en mars 2003 le rapport MONTAIGNE, à l`initiative de Monsieur Claude BEBEAR, qui tente de répondre à trois questions essentielles : à quelles conditions les organes créés par la loi de 1966 pourraient-ils fonctionner plus efficacement ? Comment l`information livrée au marché pourrait-elle être plus complète et plus claire-en un mot plus sincère ? Quelles normes nouvelles pourraient orienter la gestion des entreprises et comment ?

Mais, cette recherche de transparence ne s`arrête pas à nos frontières et outre atlantique, la loi Sarbanes-Oxley est venue fixer un ensemble de règles lourdes d`une nouvelle transparence afin d`éviter de nouvelles affaires ENRON et WORLCOM...

S`il est vrai que les principes de gouvernement d`entreprise devraient donner plus de transparence sur la gestion des entreprises par la qualité de l`information qu`elles dispensent, en pratique cette idée de transparence se heurte à certains obstacles. Aussi, il convient de présenter les principes de cette transparence, dans le cadre de gouvernement d`entreprise et la loi NRE (I) pour constater, qu`il y a une réalité qui ne permet pas toujours d`atteindre pleinement cette transparence (II).-----Faut-il une transparence et quel type de transparence ?

Indéniablement il faut une transparence raisonnable . Les principes de gouvernement d`entreprise repris en partie dans la loi NRE, organisent cette transparence par le biais de plusieurs règles et notamment, la publication de la rémunération nominative des dirigeants, la dissociation des fonctions exécutives, le renforcement des conventions entres sociétés et dirigeants .

Monsieur Eric BESSON, Député , précise que l`ensemble des dispositions du projet portant sur la régulation de l`entreprise pourrait paraître hétéroclite. Pourtant, elles vont toutes dans le même sens, celui de la transparence, de l`équilibre des pouvoirs et de la souplesse, en un mot de la modernisation du droit des sociétés. Les objectifs du projet n`étaient pas de s`inspirer des modèles «anglo-saxons de la « corporate governance ». Il s`agissait de lutter contre plusieurs inconvénients de l`état actuel de notre droit des sociétés et notamment, le fait qu`il se caractérise par un manque de visibilité sur certains aspects de la gestion des entreprises, qui pénalise les actionnaires français. Ces derniers ne bénéficiaient pas en effet d`informations aussi précises que celles qui sont communiquées par les sociétés étrangères.

Les principes de cette transparence dans le cadre de la corporate governance et de la loi NRE sont les suivants :

La dissociation des fonctions exécutives dans l`entreprise offre plus de transparence dans l`organisation des pouvoirs.

L`un des aspects essentiels de la réforme entreprise par la loi NRE consiste en la redéfinition des pouvoirs du conseil d`administration et de son président, dans le cadre de la dissociation des fonctions de président du conseil d`administration et de directeur général. L`objectif poursuivi visait à assurer un fonctionnement plus équilibré des organes dirigeants des entreprises. D`ailleurs, comme le précise M. BESSON dans son rapport , « l`ambition du texte a été d`assurer plus de transparence « dans la mesure où les pouvoirs de chacun sont clairement distingués et où l`équilibre des pouvoirs est plus facile à obtenir, personne n`occupant de position de domination ».

Plus de transparence dans les conventions entre les sociétés et leurs dirigeants

Le régime de ces conventions découle actuellement des articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce, substitués aux articles 101 et suivants de la loi du 24 juillet 1966. Selon ces textes bien connus, trois types de conventions doivent être distinguées : les premières, présentant un risque majeur pour le patrimoine social, sont purement et simplement interdites ; les deuxièmes, portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, échappent à toute procédure de contrôle. Pour les autres Ä les conventions dites réglementées Ä ces dispositions confient au conseil d`administration, qui doit les autoriser, la protection des intérêts sociaux. Sans modifier ces principes, la loi NRE est venue compléter, dans un souci de transparence, le régime des conventions réglementées d`une part, des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, d`autres part.

La transparence des rémunérations des mandataires sociaux :« A la différence des Américains, toujours ravis de claironner le niveau de leur rémunération, signe de leur savoir-faire professionnel et de leur réussite sociale, les Français en gardent jalousement le secret comme une maladie honteuse ».

Le droit français n`assurait en ce domaine, il est vrai, qu`une transparence assez limitée en contemplation des obligations d`informations pesant sur les dirigeants sociaux relevant d`autres systèmes juridiques, parfois érigés en modèles, comme le Royaume-Unis et les Etats-Unis.

Certes, les actionnaires pouvaient obtenir communication du montant global, certifié exact par les commissaires aux comptes, des rémunérations versées aux personnes les mieux payées de la société. En outre, le droit comptable imposait que l`annexe mentionnât un certain nombre d`informations, tout en précisant aussitôt que ces dernières « sont données de façon globale pour chaque catégorie. Elles peuvent ne pas être fournies lorsqu`elles permettent d`identifier la situation d`un membre déterminé de ces organes ».

L`information présentée de manière globale était partielle et ne permettait généralement pas d`obtenir des indications nominatives ou individualisées, maintenant une certaine discrétion au sujet de la rémunération personnelle des dirigeants sociaux.

C`est précisément contre cette insuffisance de transparence, source de conflit d`intérêts, que le législateur a entendu s`élever. La loi NRE assure désormais la transparence en ce domaine au moyen de trois articles formellement séparés, visant respectivement le régime des rémunérations (L. NRE, art. 116), des stocks-options (L. NRE, art. 132) et des jetons de présence (L. NRE, art. 117) .

Précisons, que l`article L. 225-102-1 inséré dans le code de commerce, indique que désormais le rapport présenté à l`assemblée générale par le conseil d`administration ou le directoire devra rendre compte « de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l`exercice, à chaque mandataire social » y compris de la part des sociétés contrôlées. L`application de ce volet de la loi NRE s`est avéré particulièrement délicat. Il fallait divulguer au tiers le montant global de sa rémunération ! Le MEDEF a alors indiqué « l`inquiétude » des petites entreprises. Les attitudes sont en réalité très diverses. « Il y a toute une partie des dirigeants qui, comme moi, ne sont pas gênés du tout par cette transparence. En revanche, elle peut compliquer le climat social dans les entreprises qui vont mal » .

La loi de sécurité financière dans son article 138 prévoit que cette disposition n`est plus applicable « ...aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui ne sont pas contrôlées au sens de l`article L. 233-16 par une société dont les titres sont admis sur un marché réglementé ».

Concernant les stocks-options, avant la loi NRE, l`assemblée générale ordinaire était informée chaque année du nombre et du prix des options de souscriptions et d`achat consenties et de leur bénéficiaires, ainsi que du nombre d`actions souscrites ou achetées. Le législateur a considéré que cette information n`était pas suffisante. Dans un soucis d`une plus grande transparence, la loi NRE dans son article 132-III (art. L. 225-184 et s. du code de commerce) a imposé un rapport spécial du conseil d`administration ou du directoire avec des mentions obligatoires, dans la ligne du rapport VIENOT.

Les mêmes exigences de transparence inspirèrent enfin d`autres propositions, relatives à la répartition des jetons de présences. A ce sujet, l`article 93 du décret du 23 mars 1967 prévoyait certes que « le conseil d`administration répartit librement entre ses membres les sommes globales allouées aux administrateurs ». Mais il fut mentionné qu`en pratique de nombreuses sociétés évitaient cette délibération du conseil en renvoyant la question à des comités Ä comités de rémunération Ä dont la véritable raison d`être aurait été de « sortir la discussion de l`instance du conseil afin d`en limiter la portée et la publicité ». Monsieur J. Peyrelevade dans un article sur la « Corporate Governance ou les fondements incertains d`un nouveau pouvoirs » précise que « les comités de rémunération délibèrent trop souvent dans le secret et les conseils d`administration n`interviennent pas suffisamment pour donner leur avis et le détail des jetons de présence ».

Ainsi, l`article 108 de la loi NRE qui a complété l`article L. 225-45 du code de commerce pose le principe de l`allocation des jetons de présence par l`assemblée générale et précise que « sa répartition entre les administrateur est déterminée par le conseil d`administration dont la délibération est reproduite intégralement dans le procès-verbal de la réunion ».

Plus de transparence dans les règles d`organisation du conseil par le règlement intérieur. Le règlement intérieur n`est pas inconnu en droit des sociétés, car on le rencontre notamment dans les groupements d`intérêts économiques et les sociétés coopératives. Il est l`une des pièces essentielles du gouvernement d`entreprise et répond à la double nécessité de sensibiliser les administrateurs aux devoirs de leur charge et d`inciter le conseil à arrêter des règles de fonctionnement et d`organisation claires . Un tel document pourrait prévoir la fréquence des réunions du conseil d`administration, et la fixation de l`ordre du jour. Il faudrait y ajouter sans doute les principes gouvernant la répartition des fonctions entre président du conseil d`administration et directeur général en cas de dissociation, les modalités de recours à la visioconférence et les règles de fonctionnement des comités.

L`identification des actionnaires : L`identification des actionnaires, naguère imposée pour des raisons fiscales, avait depuis lors été revendiquée par les sociétés elle-mêmes, du moins par les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, pour lesquelles cette identification était la plus délicate à obtenir en pratique.

La transparence en droit boursier : avec l`apparition d`un droit boursier, la bourse a été le lieu magique où a été consacré une transparence nouvelle et dans l`ensemble assez efficace. La réglementation des OPA renforcée par la loi NRE vise à assurer la protection des protagonistes et des épargnants par la transparence. A la lecture de certains journaux financiers ou juridiques, beaucoup considèrent que cette transparence n`est pas encore satisfaisante.

Mais, ces grands principes de gouvernement d`entreprise qui visent à donner plus de transparence dans la gestion de nos entreprises, se heurtent parfois à une réalité qui n`est pas toujours limpide.-----Si les principes de la « corporate governance » repris dans la loi NRE visent à donner plus de transparence dans la vie des sociétés, il y a parfois une réalité, qui ne permet pas d`atteindre pleinement cette transparence.

A ce titre, Monsieur le Professeur François TERRE, indiquait à l`occasion d`un colloque sur le droit des actionnaires minoritaires, que la « corporate governance », ne fonctionne pas mieux parce que l`expression est en anglais. Quelles sont ces difficultés :

Principalement, il s`agit du manque de transparence de certains comités : L`article 90 du décret du 23 mars 1967 autorise le conseil d`administration à créer des comités, à condition qu`ils n`empiètent pas sur le rôle dévolu par la loi au conseil d`administration. Le journal LES ECHOS, montrait dans le cadre d`une étude que plus de 60% des groupes français cotés ont créé des comités au sein de leur conseil d`administration. L`enquête de l`AFEP confirme cette tendance.

Cependant, on remarque que la plupart des conseils ont opté pour la création d`un comité de rémunération et non d`un comité d`audit, de stratégie, de nomination ou autre. Par ailleurs, il y a peu de transparence en ce qui concerne les membres, le budget de fonctionnement de ces comités. Enfin il faut rappeler que l`existence d`un comité ne garantit ni son efficacité, ni son indépendance .

L`affaire VIDENDI UNIVERSAL qui n`est pas un cas isolé, a mis en évidence la défaillance de l`organisation des comités et du conseil d`administration dans le cadre des dispositions du gouvernement de l`entreprise. Les travaux des différents comités et du conseil d`administration qui ont comme finalité d`assurer plus de transparence auprès du public et des investisseurs, afin d`améliorer l`image de l`entreprise, n`ont pas permis d`anticiper la situation d`endettement critique du groupe qui s`est révélée tardivement aux investisseurs entraînant ainsi la chute du titre. L`affaire ENRON est une autre illustration outre atlantique du mauvais fonctionnement de la « corporate governance », par le dysfonctionnement très net du management de la société et par la défaillance grave dans la répartition des pouvoirs, qui ont été révélés trop tardivement au investisseurs...

Enfin, aucune sanction pénale n`est directement prévue en cas d`omission de certaines mentions dans le rapport de gestion . Aussi, « l`omission » du montant des rémunérations totales et des avantages de toutes natures versées, durant l`exercice, à chaque mandataire social ne fait l`objet d`aucune sanction pénale. L`actionnaire « intéressé » par cette information pourrait en application des dispositions des articles 122 et 123 de la loi NRE engager contre l`entreprise une procédure de référé-injonction de faire afin que lui soit communiqué les informations demandées. L`idée du législateur est que cette procédure est plus efficace que les sanctions pénales qui seraient tombées largement en désuétude. A défaut de mention des rémunérations des mandataires sociaux dans le rapport de gestion, la transparence serait réduite aux seuls actionnaires qui engageraient ce type de procédure...-----Pour conclure, il est indéniable que les principes de gouvernement d`entreprise repris dans la loi NRE sont susceptibles de donner plus de transparence sur la qualité de l`information dispensée par l`entreprise, propre à améliorer sa gestion et son image auprès du public et des investisseurs. Le mieux étant parfois l`ennemi du bien, il faut se méfier de la surinformation. Il faut en fait, une transparence raisonnable. Mais, qu`elle est la limite du raisonnable ?

Il faut éviter de tomber dans la « transparence alibi », qui consiste à noyer les investisseurs par un flot d`informations, mais comment trouver le juste équilibre ?


Date de dernière mise à jour : 08/01/2009 - 3:10 PM


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