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Le nouveau règlement CE relatif aux concentrations entre entreprises

Ancien rapporteur au Conseil de la concurrence
André-Paul Weber

L'Union européenne vient de franchir une nouvelle étape en matière de contrôle des concentrations d'entreprises. En adoptant le règlement CE n°139/2004, publié au Journal officiel de l'Union le 29 janvier dernier, les autorités communautaires ont procédé à la refonte en profondeur d'un dispositif remontant à 1989 (règlement n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 N° Lexbase : L6553AUA) et qui, au cours du temps, avait fait l'objet d'aménagements notamment par le règlement CE n° 1310/97 (N° Lexbase : L4872AUY). Ce nouveau règlement, qui doit entrer en application le 1er mai 2004, au moment donc de l'élargissement, s'inscrit dans la ligne de l'article 3, paragraphe 1, point g) (N° Lexbase : L5323BC7), du Traité CE qui assigne comme objectif à la Communauté l'établissement d'un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur. Il s'inscrit également dans le fil de l'article 4, paragraphe 1 (N° Lexbase : L5349BC4), du Traité lequel dispose que les actions des Etats membres et de la Communauté sont conduites dans le respect du principe d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre.

L'achèvement du marché intérieur et de l'union économique et monétaire et l'élargissement de l'Union européenne devant entraîner d'importantes restructurations d'entreprises, notamment sous la forme de concentrations, le nouveau texte vise deux objectifs.

D'une part, il convient que les nouvelles restructurations puissent être appréciées de manière positive "pour autant qu'elles correspondent aux exigences d'une concurrence dynamique et qu'elles soient de nature à augmenter la compétitivité de l'industrie européenne, à améliorer les conditions de croissance et à relever le niveau de vie dans la communauté" (point 4 de l'exposé des motifs). D'autre part, conformément à la doctrine définie dès 1989, lors du premier règlement concentration, le texte précise qu'"il convient de s'assurer que le processus de restructuration n'entraîne pas de préjudice durable pour la concurrence. Par conséquent, le droit communautaire doit comporter des dispositions applicables aux concentrations susceptibles d'entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci" (point 5 de ce même exposé).

Si le nouveau texte reprend bon nombre des dispositions qui avaient été introduites dans le règlement antérieur de 1989, il faut également relever qu'il se caractérise par trois points majeurs qui seront successivement examinés.

Le premier a trait au souci de traiter de toutes les opérations de concentration qui sont susceptibles d'affecter l'exercice de la concurrence et de mieux articuler les responsabilités de Commission par rapport à celles des autorités nationales de concurrence.

Le deuxième est de relever que le point selon lequel la Commission doit se trouver dotée de pouvoirs notoirement renforcés pour conduire ses investigations tant à l'occasion de dossiers qui lui sont notifiés que pour s'assurer du respect des engagements pris par les parties à la suite d'une opération de concentration autorisée sous condition.

L'esprit général du texte invite enfin à penser que la Commission entend apprécier les opérations de concentration de façon notoirement stricte dès lors, notamment, que l'on est en présence de structures oligopolistiques.

Tandis que l'article 1er du règlement définit les seuils caractérisant les concentrations réputées de "dimension communautaire", lesquelles doivent en principe être exclusivement examinées par la Communauté en application du système de "guichet unique", l'article 4 précise, de façon rigoureuse, les règles régissant le renvoi des concentrations de la Commission aux Etats membres et des Etats membres à la Commission. Etant précisé que la notification des opérations de concentration est obligatoire et doit être préalable à leur conclusion, le dispositif établit une étroite coopération entre la Commission et les autorités nationales de concurrence pour s'assurer que chaque affaire est traitée par l'autorité la plus appropriée. Dans le respect du principe de subsidiarité, les règles adoptées cherchent à protéger les préoccupations des Etats membres quant à la concurrence, à conforter la sécurité juridique des entreprises et le mécanisme du guichet unique.

Ainsi, pour aller à l'essentiel, l'article 4, paragraphe 4, du règlement prévoit que la Commission doit pouvoir renvoyer à un Etat membre une concentration de dimension communautaire qui lui a été notifiée dès lors qu'elle menace d'affecter, de manière significative, la concurrence sur un marché à l'intérieur de cet Etat, lequel présente toutes les caractéristiques d'un marché distinct. Dans une telle configuration, les autorités compétentes de l'Etat membre sont invitées à faire application du droit national correspondant.

De son côté, l'article 4, paragraphe 5, prévoit que la Commission peut être appelée à examiner des concentrations n'ayant pas la dimension communautaire. Dès lors qu'une opération de concentration est susceptible d'être examinée en vertu du droit national de concurrence d'au moins trois Etats membres, les entreprises concernées peuvent solliciter un examen de l'affaire par la Commission. Une telle formule permet aux entreprises d'échapper à une situation d'insécurité juridique et évite l'écueil lié aux contrariétés de solution. Sauf opposition de l'un des Etats membres concernés, la Commission dispose alors d'une compétence exclusive.

La mise en oeuvre de cette politique repose sur de plus vastes pouvoirs. Face à toute opération de concentration soumise à son examen, la Commission dispose, par l'effet de l'article 11, de la capacité de demander tant aux entreprises engagées dans la concentration qu'à toutes les autres entreprises et associations d'entreprises de fournir les renseignements nécessaires. Les gouvernements et autorités compétentes des Etats membres sont également tenus de fournir à la Commission tous les renseignements qui lui paraissent nécessaires. Pour l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées, les représentants de la Commission ont la faculté d'entendre toute personne physique ou morale qui accepte d'être interrogée aux fins de la collecte d'informations.

Les pouvoirs de la Commission en matière d'inspection sont précisés à l'article 13. Tout comme au titre de l'application des articles 81 (N° Lexbase : L5395BCS) et 82 (N° Lexbase : L5396BCT) du Traité CE, les agents de la Commission peuvent accéder aux locaux, terrains et moyens de transport des entreprises et associations d'entreprises, contrôler les livres, en prendre copie, apposer des scellés, demander à tout représentant ou membre du personnel de l'entreprise ou de l'association d'entreprises des explications sur des faits et documents en rapport avec l'objet et le but de l'inspection et enregistrer les réponses.

Toute réponse inexacte ou dénaturée, de propos délibéré ou par négligence, tout retard apporté à une demande d'information, tout refus de communication, toute réponse incomplète, sont autant de motifs autorisant la Commission à infliger, par voie de décision, des amendes pouvant atteindre 1 % du chiffre d'affaires total réalisé par agents économiques concernés.

Ajoutons également que la Commission peut encore, toujours par voie de décision, infliger des amendes, jusqu'à concurrence de 10 % du chiffre d'affaires, dès lors que les entreprises ont, délibérément ou par négligence, omis de notifier une opération de concentration, réalisé une concentration qui est en phase d'instruction, conclu l'opération alors qu'elle a été déclarée incompatible avec le marché commun ou encore lorsque les entreprises ont contrevenu aux conditions auxquelles l'autorisation de concentration avait été subordonnée. Au surplus, en application de l'article 8, si la Commission constate qu'une concentration déjà réalisée a été déclarée incompatible avec le marché commun ou a été réalisée en violation d'une condition dont elle a été assortie, la Commission a la faculté d'ordonner aux entreprises concernées la dissolution de la concentration par la séparation des entreprises fusionnées ou la cession de la totalité des actions ou actifs acquis, afin de rétablir la situation antérieure à la réalisation de la concentration. Face au cas où il s'avérerait impossible de restaurer cette situation, la Commission est en droit de prendre toute mesure appropriée.

S'agissant des conditions d'appréciation des concentrations, deux points doivent être relevés. En premier lieu, dans son considérant 22, le texte indique, sans préjudice de l'article 86, paragraphe 2 (N° Lexbase : L5400BCY), du Traité CE, qu'il convient de respecter le principe de non-discrimination entre secteurs public et privé. Ainsi, dans le calcul des chiffres d'affaires conduisant à apprécier le caractère communautaire d'une concentration, il faut tenir compte des entreprises qui constituent "un ensemble économique doté d'un pouvoir de décision autonome" et, ce, indépendamment du mode de détention de leur capital ou des règles de tutelle administrative qui leur sont applicables.

En second lieu, le nouveau règlement réaffirme le principe énoncé dans le règlement n° 4064/89 du 21 décembre 1989 selon lequel les concentrations de dimension communautaire qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence d'entraver la concurrence dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun. Tel est le sens du considérant 24. Mais les orientations définies dans le considérant 25 qui suit vont largement au-delà. Le nouveau texte propose, en effet, une lecture du concept d'"entrave significative à une concurrence effective" figurant à l'article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement qui mérite que l'on s'y arrête. Ces orientations sont fondées sur un double constat : en raison des conséquences possibles des concentrations réalisées sur les marchés oligopolistiques, il est indispensable d'y maintenir une concurrence effective ; par ailleurs, un grand nombre de marchés oligopolistiques se caractérisent par un degré de concurrence satisfaisant. Cependant, la Commission relève des cas où "les concentrations impliquant l'élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l'une sur l'autre, ainsi qu'une réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents, peuvent, même en l'absence de probabilité de coordination entre les membres de l'oligopole, avoir pour conséquence une entrave significative à une concurrence effective". Alors que les juridictions communautaires n'ont, jusqu'à présent, jamais interprété le règlement n° 4064/89 comme exigeant que soient déclarées incompatibles avec le marché commun les concentrations donnant lieu à des comportements non coordonnés, les nouvelles orientations issues du règlement du 20 janvier 2004 proposent d'interpréter la notion d'"entrave significative à une concurrence effective" comme s'étendant, au-delà seulement du concept de dominance, "aux effets anticoncurrentiels d'une concentration résultant du comportement non coordonné d'entreprises qui n'auraient pas une position dominante sur le marché".

A la lumière de cette nouvelle lecture, le règlement établit le principe selon lequel "les concentrations de dimension européenne qui entraveraient de manière significative une concurrence effective, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun".

Il faut préciser que la Commission doit prochainement publier des orientations quant aux conditions dans lesquelles elle entend prendre en considération les gains d'efficacité dans l'appréciation des concentrations. C'est au vu de ces orientations qu'une appréciation d'ensemble quant au nouveau dispositif pourra être formulée.


Date de dernière mise à jour : 08/01/2009 - 3:10 PM


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