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Panorama d'actualité en droit des sociétés : première partie

Maître de conférences à l'université de Caen
Jean-Philippe Dom

La Cour de cassation a rendu, en ce début d'année, quelques décisions méritant l'attention des praticiens du droit des sociétés. Nous vous proposons une première sélection d'arrêts diffusés en janvier. Deux d'entre eux illustrent des cessions de contrôle, un autre est relatif à la caducité d'un protocole d'accord et enfin le dernier traite de l'action en justice pour le dirigeant d'une personne morale en liquidation judiciaire.
  • Caducité d'un protocole d'accord relatif à la constitution d'une société et à un engagement corrélatif de non-concurrence : Cass. com., 21 janvier 2004, n° 02-14.574, Société Gel pêche c/ M. Jean André Soja, F-D (N° Lexbase : A0495DBX).
On signalera très brièvement cet arrêt. Il ne retient l'attention qu'en ce qu'il révèle l'importance et l'efficacité d'un protocole d'accord conclu à l'occasion de la constitution d'une société.

"Attendu, en deuxième lieu, qu'en l'état des termes du protocole relevés, selon lesquels en cas de perte des licences de pêche, les accords résultant aussi bien du protocole que des conventions annexées seraient caducs, la cour d'appel, qui a déduit de la perte des licences de pêche que la société Gel pêche ne pouvait réclamer le respect de la clause de non-concurrence figurant dans le protocole, a statué à bon droit, abstraction faite des motifs, surabondants à les supposer adoptés, critiqués par la quatrième branche du moyen".

En l'espèce, un "protocole d'accord" prévoyait la création, par les parties, d'une société Kaleta pêche ayant pour objet l'acquisition de deux chalutiers crevettiers dont la société Gel pêche assurait le financement et le groupe Kaleta garantissait l'octroi des licences de pêche. Les 5 et 23 octobre 1992 ont été signés par M. Soja, "agissant en son nom personnel", et la société Gel pêche, deux nouveaux protocoles d'accords relatifs en particulier au montant du capital de la société Kaleta pêche et à sa répartition entre M. Soja et la société Gel pêche. Le protocole du 23 octobre 1992 "annulait toutes dispositions contraires prises antérieurement". Il prévoyait en son article 6, consacré à la "licence de pêche", une clause de non-concurrence dont les termes retiennent l'attention en ce que leur interprétation a nécessité l'intervention de la Cour d'appel :

"M. Jean-André Soja dispose de licences de pêche dans les zones 6 à 10. Il se fait fort d'obtenir une licence pour les zones 3 à 6. Il s'engage d'une part à les faire transférer au nom de la société Kaleta pêche au début de la campagne 1993, d'autre part, à faire le nécessaire pour qu'elles soient maintenues au nom de Kaleta pêche pendant toute la durée des effets du présent protocole. Dans le cas où la société Kaleta pêche ne bénéficierait plus, un jour ou l'autre, des licences de pêche nécessaires à l'exploitation des bateaux composant sa flotte, les accords résultant aussi bien du présent protocole que des conventions annexées seraient caducs, et Gel pêche serait fondée à se retirer du capital de Kaleta pêche si telle était sa décision. Enfin, tant que sera maintenue sa participation dans Kaleta pêche et trois années au-delà de son éventuel désengagement de cette société, il s'interdit de faire exploiter des licences de pêche, directement ou indirectement".

La société Kaleta ayant perdu ses licences de pêches, M. Soja décida de reprendre ses activités à son propre compte. Or, les termes de la convention étaient ambigus : soit l'on considérait que l'accord étant devenu caduc, l'engagement de non-concurrence de M. Soja devait s'appliquer trois années au-delà de son éventuel désengagement, soit l'on considérait que la caducité de l'engagement dans la société pour perte des licences de pêche emportait également caducité de la clause de non-concurrence. C'est cette dernière interprétation, respectueuse de la liberté d'entreprendre, qui a été retenue par la cour d'appel, souveraine lorsqu'il est question d'interpréter une convention (1).
  • Cession de contrôle d'une entreprise familiale : les instruments juridiques du consensus : Cass. com., 21 janvier 2004, n° 00-14.211, Mme Yvonne Bridel, épouse Martini c/ M. Jean-Dominique Martini, F-D (N° Lexbase : A0283DB4).
Une espèce assez originale et compliquée dans les faits permet, a contrario, de mettre l'accent sur l'intérêt des pactes d'associés à l'occasion de cession de contrôle d'une entreprise familiale (sur la cession de contrôle, voir N° Lexbase : E0927AE3).

M. Roger Martini, son épouse Mme Bridel et leurs enfants ont constitué en 1966 une société familiale "Graphic Maillot" spécialisée dans la photogravure. Un des enfants, M. Jean-Dominique Martini, titulaire de la majorité du capital et qui exerçait les fonctions de directeur général, a cédé le 5 mars 1990, muni d'un mandat général des actionnaires, l'intégralité du capital à la société Wace Group PLC.

Mme Laurence et M. Philippe Martini ainsi que Mme Bridel ont assigné M. Jean-Dominique Martini en réparation du préjudice par eux subi du fait de la cession de leurs actions. La cour d'appel n'a pas fait droit à leur demande et la Cour de cassation a rejeté le pourvoi.

En l'espèce, les consorts Martini / Bridel étaient, dans un premier temps, possesseur d'actions nominatives inscrites au registre des transferts de la société. Affirmant les avoir reçues par don manuel de leur père et époux, ils étaient présumés en être les propriétaires. Mme Bridel avait elle-même signé la promesse de vente de ses actions le 2 juin 1989. De leur côté, les consorts Martini ont, sans discuter l'engagement de porte-fort pris par leur père pour leur compte, signé, comme leur mère et les autres associés, la levée d'option du 30 juin 1987 au profit de M. Jean-Dominique Martini après avoir signé des ordres de mouvement de titres, non pas au profit de M. Jean-Dominique Martini mais au profit de leur père, Roger Martini, ce dernier signant ensuite un ordre pour l'ensemble des actions dont il était en possession au profit de M. Jean-Dominique Martini. En bout de course, le cédant se trouvait donc investi du droit de disposer de toutes les actions de la société.

Cet arrêt, qui aborde très brièvement des questions débattues en doctrine comme, notamment, le don manuel d'actions, montre à quel point il peut être compliqué d'établir un consensus à l'occasion de la cession des titres d'une entreprise familiale. Une telle cession est envisagée lorsque la transmission de l'entreprise à l'un des enfants n'est pas possible. L'entreprise ne pouvant rester dans la famille, tous les membres de celle-ci ont généralement tout intérêt à céder leurs titres au repreneur. En pratique, il est évidemment préférable d'éviter ce type de litige où les cédants déçus cherchent à remettre en question la vente elle-même.

Des solutions existent en ce sens. Ainsi, aurait pu être établi un pacte d'actionnaires proche de ce que la pratique désigne sous le vocable "pactes de famille" (2). Le pacte d'actionnaires reste néanmoins fragile, car, ne formalisant que des engagements de faire ou de ne pas faire (C. civ., art. 1142 N° Lexbase : L1242ABM), il se résout, suivant la Cour de cassation, en dommages et intérêts (Cass. com., 27 mai 1986, n° 85-12 .828, Bry c/ Consorts Kaiser, N° Lexbase : A5078AAC ; Bull. Joly, 1987 ; RTD civ., 1987, p. 88, obs. J. Mestre - Cass. com., 7 mars 1989, n° 87-17.212, Société anonyme Saigmag c/ M Peltié et autres N° Lexbase : A4042AGS ; Rev. sociétés, 1989, p. 478, note L. Faugérolas ; D., 1989, jur., p. 231, concl. JEOL ; JCP éd. G, 1989, II, n° 21316, note Y. Reinhard ; RTD civ., 1990, p. 70, note J. Mestre), si la preuve d'un préjudice est rapportée (Cass. com., 9 avril 2002, n° 98-22.851, M. Gilles Durand c/ M. Roland Boura, F-D N° Lexbase : A4768AYA ; JCP éd. E, 2003, p. 1390: 1250, note J.-M. Tengang). Eventuellement, un pacte de famille intéressant la cession des actions peut être inséré dans les statuts d'une SAS, de façon à bénéficier de l'article L. 227-15 du Code de commerce (N° Lexbase : L6170AID) : "Toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle". En l'espèce, la transformation de la société anonyme en SAS aurait dû être envisagée.

De façon plus directe, il est tout d'abord possible, comme c'était le cas en l'espèce, de recourir au porte-fort. Cependant, en promettant le fait d'un tiers, on n'exprime pas la volonté de celui-ci. C'est pourquoi si le tiers refuse de tenir son engagement, celui qui s'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier doit indemniser le cocontractant (C. civ., art. 1120 N° Lexbase : L1208ABD). On préfèrera donc le mandat à la promesse de porte-fort.

Pour avoir mal négocié leur sortie commune de la société, les actionnaires en sont quittes pour un procès et des querelles familiales qui auraient pu être évitées.
  • Portée de la clause de non-concurrence à l'occasion d'une cession de contrôle : Cass. com., 21 janvier 2004, n° 02-11.543, Société l'Elect développement c/ M. Jean-Pierre Lopez, F-D(N° Lexbase : A0467DBW).
Les clauses de non-concurrence sont fréquentes en matière de cession de contrôle. En effet, en matière de vente de fonds de commerce, la garantie d'éviction impose au cédant une obligation de non-concurrence. Le cédant ne peut faire d'actes "de nature à diminuer l'achalandage et à détourner la clientèle du fonds cédé" (Cass. com., 16 juin 1969, n° 68-12.139, Melca c/ Faux N° Lexbase : A3576ATM ; D. 1970, p. 37). En matière de cession de contrôle, rien, en principe, n'interdit au cédant de se réinstaller librement pour un commerce du même type (3). Il n'y a que si le rétablissement est de nature à faire obstacle à la poursuite de l'activité économique de la société et à la réalisation de l'objet social par les cessionnaires des droits sociaux que la garantie du fait personnel du vendeur joue (Cass. com., 21 janvier 1997, n° 94-15.207, Société Eridania Beghin-Say c/ Consorts Ducros et autres N° Lexbase : A1512ACY ; Bull. civ. IV, n° 25 ; JCP éd. E, 1997, II: 936, note Y. Guyon ; RTD. com, 1997, p. 469, obs. Y. Reinhard et B. Petit ; D. 1998, somm., p. 393, obs. J.-C. Hallouin).

En l'espèce, par acte du 25 juillet 1996, M. Jean-Pierre Lopez, agissant en qualité de président directeur général de la société L'Elect, a fait promesse et s'est porté fort pour Mme Rose-Marie Lopez, son épouse, et M. Olivier Lopez, son fils, de céder les parts du capital social de la société L'Elect, ayant pour activité l'installation électrique, à M. Gimenez, lequel s'est ultérieurement substitué la société Elect développement (société Elect).

Cet acte contenait une clause aux termes de laquelle le promettant s'était interdit expressément "la faculté d'exploiter, diriger, directement ou indirectement, aucun fonds de commerce similaire en tout ou partie à celui vendu, de s'intéresser, même à titre d'associé ou de commanditaire, à un fonds de commerce de même nature", et ce pendant une durée de cinq ans et dans une zone géographique déterminée.

Se prévalant, notamment, de la violation de cette clause par les consorts Lopez à raison de leur activité dans la société Cat-Lo, la société Elect les a assignés en réparation de son préjudice.

La violation de l'engagement de non-concurrence pouvait être aisément caractérisée. En effet, la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel qui n'a pas pris en considération la circonstance invoquée dans les conclusions d'appel de la société Elect suivant laquelle M. Olivier Lopez était l'associé majoritaire de la société Cat-Lo.

Cette prise de participation dans une société méconnaissait directement la clause lui interdisant de s'intéresser, même à titre d'associé, à un fonds de commerce de même nature.
  • Impossibilité d'agir en justice pour le dirigeant de la personne morale en liquidation judiciaire : Cass. com., 28 janvier 2004, n° 02-14.531, Société de gestion de patrimoine immobilier "SGPI" c/ M. Alain-François Souchon, F-D (N° Lexbase : A0493DBU).
Aux frontières du droit des sociétés et du droit des procédures collectives, un arrêt de la Cour de cassation retient l'attention en ce qu'il rappelle un principe connu : seul le liquidateur d'une société dissoute est habilité à la représenter et à défaut de pouvoir mettre en cause le représentant qualifié d'une telle société, il y a lieu pour tout intéressé de faire désigner un mandataire ad hoc par autorité de justice (Cass. com., 6 juin 1990, n° 89-13.635, SA SGM et autres c/ BOUCHARD et autre N° Lexbase : A2016AGR ; Gaz. Pal, 1990, 2. panorama, p. 206).

En l'espèce, l'arrêt vise les articles 1844-7, 7° du Code civil (N° Lexbase : L2027ABP), L. 623-1, 2° du Code de commerce (N° Lexbase : L7030AI9) et 534 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L2778ADA) pour décider que "si le débiteur est recevable, en vertu du droit propre qu'il tient de l'article L. 623-1, 2° du Code de commerce, à former un recours contre le jugement qui statue sur sa liquidation judiciaire, il ne peut, s'agissant d'une personne morale dissoute en application de l'article 1844-7, 7 ° du Code civil et dont le dirigeant est privé de ses pouvoirs à compter de la liquidation judiciaire, exercer ce droit que par l'intermédiaire d'un liquidateur amiable ou d'un mandataire ad hoc".

Cette décision donne l'occasion de rappeler les termes d'une réponse ministérielle suivant laquelle, la procédure de désignation étant peu usitée en raison de sa complexité et des coûts qu'elle engendre, le projet de réforme du droit des entreprises en difficulté prévoit une nouvelle réglementation. D'après celle-ci, "le débiteur accomplit les actes et exerce les droits d'actions qui ne sont pas compris dans la mission du liquidateur et, lorsque le débiteur est une personne morale, les dirigeants sociaux en fonction lors du prononcé de liquidation judiciaire le demeurent sauf désignation ultérieure par application des statuts ; ils auront ainsi qualité pour exercer les droits propres de la société, de sorte qu'il n'y aura pas lieu à désignation d'un liquidateur amiable. Ce projet prévoit, également, qu'en cas de nécessité, liée par exemple à l'inactivation des dirigeants, un mandataire peut être désigné en leurs lieu et place, sur ordonnance du président du tribunal saisi par tout intéressé, du liquidateur judiciaire ou du ministère public" (QE n° 34909 de CORNU Gérard, JOSEQ 30 août 2001 p. 2802, Justice, réponse publ. 3 janvier 2002 p. 50, 11e législature N° Lexbase : L1565DPN).

En attendant cette simplification législative, l'application rigoureuse des textes par les magistrats est inéluctable et, ainsi qu'on peut le constater, complique considérablement la procédure mal engagée.-----(1) Voir, par exemple, à propos de statuts de sociétés, Cass. com., 9 décembre 1980, n° 79-15.661, Consorts Gauthier c/ Epoux Gilbert, P B (N° Lexbase : A8472CGU) ; Bull . civ. IV, n° 420 ; Rev. sociétés 1981, p. 781, note J.-C. Bousquet.

(2) Voir en ce sens H. Le Nabasque, F. Le Boussier, F. Richen, La transmission de l'entreprise familiale, Dalloz, 1992, Coll. Réussir en affaires, spéc. p. 289, n° 838.

(3) Sur la question voir J. Amiel-Donat, "Clause de non-concurrence et cession de droits sociaux", Dr. sociétés, janv. 1989, chron., p. 1.


Date de dernière mise à jour : 08/01/2009 - 3:10 PM


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