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Les conséquences sociales d'une fusion absorption - 2nde partie

SGR droit social, Lexbase
Aurélie Garat et Charlotte d'Artigue

Les entreprises peuvent faire l'objet, au cours de leur existence, de transformations juridiques de formes variées mais qui ont toujours, de manière plus ou moins prononcée, des incidences en matière sociale. C'est lorsque la transformation juridique concerne plusieurs entreprises que l'impact social est le plus important. Tel est le cas lorsqu'une société fait l'objet d'une fusion-absorption aux termes de laquelle la société absorbante demeure alors que la société absorbée disparaît, la totalité de ses actifs et passifs ayant été repris par la société absorbante. Tout d'abord, la fusion-absorption oblige à respecter un certain nombre de consultations ou de déclarations sociales. De plus, cette opération, lorsqu'elle s'effectue entre plusieurs entreprises pour lesquelles les conditions sociales sont différentes, tant en ce qui concerne les contrats de travail que le statut collectif ou le système de protection sociale, pose d'évidentes difficultés. Celles-ci varient, bien sûr, en fonction de la différence existant entre les entreprises concernées par la fusion-absorption. Plus celles-ci fonctionnent sur des modes similaires, plus la fusion-absorption se fera aisément en matière sociale. Nous vous proposons donc de faire le point sur cette question délicate, en abordant le sujet en deux temps. Le premier volet de la problématique a été abordé dans la précédente édition de Lexbase Hebdo - édition sociale : Les conséquences sociales d'une fusion absorption - 1ère partie (N° Lexbase : N1031ABS).-----
  • La détermination de la convention collective applicable

    Le statut collectif ne s'incorporant pas au contrat de travail, il n'est pas transféré de plein droit par le jeu de l'article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail (N° Lexbase : L5562ACY). La détermination de la convention collective applicable suivra les règles de droit commun. Les incidences de la fusion-absorption sur le statut collectif applicable diffèrent selon que les entreprises appliquaient ou non auparavant la même convention. Il faut alors distinguer différents cas :

    Les entreprises appliquent la même convention collective :

    Il n'y a pas de problème et la convention, une fois la fusion intervenue, continue de s'appliquer.

    L'une des entreprises n'a pas de convention collective :

    Cette situation ne présente guère de difficulté : l'entreprise adoptera la convention collective de l'autre entreprise.

    Les entreprises appliquent des conventions collectives différentes :

    C'est bien évidemment l'hypothèse la plus complexe, il convient donc de distinguer :
    - des activités autonomes et nettement différenciées sont pratiquées dans l'entreprise
    A titre exceptionnel, plusieurs conventions collectives peuvent être appliquées simultanément dans l'entreprise (Cass. soc., 21 mars 1990, n° 86-45.490, Société Sarli c/ Mme Bidot, publié N° Lexbase : A1391AAR). Pour cela, encore faut-il que les activités soient exercées dans des centres d'activité autonomes, c'est-à-dire géographiquement distincts et gérés en toute autonomie.
    - les entreprises appliquent des conventions collectives différentes :
    Il faut rechercher quelle est l'activité principale de l'entreprise pour déterminer la convention collective applicable à l'entreprise unique résultant de la fusion (Cass. soc., 16 juillet 1987, n° 84-44.885, Société Diffusion Marketing International (DMI) c/ Mme Maurice, publié N° Lexbase : A1539AAA). En effet, la convention applicable aux salariés d'une entreprise est déterminée par la nature de l'activité principale de l'entreprise.

  • L'hypothèse d'une mise en cause de la convention de la société absorbée

    La survie provisoire :

    Aux termes de l'article L. 132-8 du Code du travail (N° Lexbase : L5688ACN), lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison d'une fusion-absorption, il y a survie de ladite convention ou dudit accord pendant une durée de 15 mois (préavis de 3 mois + 1 an), sauf clause conventionnelle prévoyant un délai plus long ; durant ce délai, une nouvelle négociation doit s'engager dans l'entreprise, soit pour adapter les textes anciens aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour élaborer une nouvelle convention ou de nouveaux accords d'entreprise. La date d'application effective de l'absorption de la société nouvelle par l'autre société constitue le point de départ du délai d'un an prévu par les alinéas 3 et 7 de l'article L. 132-8 du Code du travail (N° Lexbase : L5688ACN). L'accord collectif reste en vigueur pendant ce délai, même si l'entreprise d'accueil est déjà dotée d'un statut conventionnel. Le régime de la mise en cause de la convention collective est ainsi calqué sur celui de la dénonciation de la convention ou de l'accord collectif.

    L'échec des négociations et le maintien des avantages individuels acquis :

    Si aucun accord n'intervient dans le délai imparti, les salariés conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis sous l'empire des dispositions conventionnelles qui leur étaient applicables dans la première entreprise. Ces avantages sont alors intégrés à leur contrat de travail. Par conséquent, lorsque l'employeur entend les modifier ou les supprimer, cette décision obéit au régime de la modification du contrat de travail. Par exemple, une prime d'ancienneté ou une prime de treizième mois sont des avantages individuels acquis au sens de l'article L. 132-8 du Code du travail (N° Lexbase : L5688ACN) ; il en va de même s'agissant du niveau de rémunération. Pour constituer un avantage individuel acquis, deux éléments sont requis : d'une part, le caractère acquis de l'avantage et, d'autre part, son caractère individuel.

    Pour être acquis, la Cour de cassation considère que l'avantage doit correspondre à un droit "ouvert", et non simplement "éventuel" (Cass. soc., 19 juin 1987, n° 84-44.688, M. Pamart c/ la Société à responsabilité limitée Desanfans, publié N° Lexbase : A3598ABU). Il s'agit donc d'avantages ayant déjà bénéficié au salarié dans le passé. De plus, seuls seront maintenus les avantages ayant un caractère individuel. Cette notion est délicate à cerner, mais quelques dominantes ressortent de la jurisprudence et des travaux de la doctrine. Sont par nature individuels les avantages se rattachant à la relation individuelle salarié-employeur. Le panel des avantages individuels est large et va englober, entre autres, la rémunération, les primes, les congés payés...

    La conclusion d'un accord de substitution :

    Si, en revanche, les négociations aboutissent à la conclusion d'un accord de substitution, le salarié transféré se trouve soumis à cet accord, et ce même si les dispositions qu'il prévoit sont moins favorables que celles de l'ancienne convention collective. Le salarié ne peut, dans cette hypothèse, se prévaloir d'éventuels avantages individuels acquis ni d'une modification de son contrat de travail. Lorsque le contrat de travail se réfère à des dispositions du règlement intérieur prévoyant certains avantages pécuniaires, quand bien même s'agirait-il de dispositions qui ne rentrent pas dans la catégorie des informations devant y figurer, cela n'a pas pour effet de contractualiser ces avantages. Ainsi, dès lors que, lors d'une opération de fusion absorption avec effet rétroactif, les salaires ont été harmonisés et les usages relatifs au treizième mois dénoncés, les salariés ne peuvent se prévaloir de tels avantages (Cass. soc., 10 mars 2004, n° 03-40.505, société Sogecler c/ Mme Isabelle André, F-P+B N° Lexbase : A4976DBW).-----Aux termes des articles L. 441-7 (N° Lexbase : L6496ACL) et L. 442-17 (N° Lexbase : L6514ACA) du Code du travail, les accords d'intéressement ou de participation cessent de produire effet si une modification dans la situation juridique de l'employeur (fusion, cession ou scission) rend impossible l'application de ces accords. L'impossibilité d'appliquer les accords s'apprécie indépendamment de la volonté de l'employeur. Elle doit résulter de modifications dans la structure juridique, technique ou financière de l'entreprise telles qu'elles rendraient inopérantes les dispositions de ces accords. Le constat par les partenaires sociaux de l'impossibilité d'appliquer l'accord d'intéressement couvrant les salariés dans l'entreprise d'origine entraîne l'ouverture de la négociation prévue par la loi en vue de la conclusion éventuelle d'un nouvel accord.

    L'absence d'accord d'intéressement ou de participation applicable dans la nouvelle entreprise :

    En cas d'absence d'accord d'intéressement ou de participation applicable dans la nouvelle entreprise, l'employeur doit engager dans un délai de 6 mois une négociation en vue de la conclusion éventuelle d'un nouvel accord. Le Code du travail n'institue qu'une obligation de négocier et non une obligation de résultat. Toutefois, si l'entreprise issue de l'opération d'apport partiel d'actif atteint l'effectif de 50 salariés pendant 6 mois consécutifs ou non au cours de l'exercice concerné, elle doit parvenir à un accord sous peine de devoir appliquer le régime légal subsidiaire décrit.

    L'existence d'un accord applicable dans la nouvelle entreprise :

    - En matière d'intéressement, lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, l'accord d'origine des salariés transférés continue de leur être applicable jusqu'à son terme, lorsque cela s'avère possible. A défaut ou par la suite, ils bénéficient de l'accord mis en oeuvre par leur nouvel employeur.
    - En matière de participation, lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, les règles relatives à la participation ne permettent pas la poursuite de l'accord d'origine pour les salariés transférés. Ceux-ci bénéficient immédiatement de l'accord applicable dans leur nouvelle entreprise.

    Le sort des droits à participation issus de l'accord rendu inapplicable dans la nouvelle entreprise :

    La garantie de gestion des droits à participation est assurée jusqu'au terme de la période d'indisponibilité. La modification de la situation juridique de l'employeur ne peut avoir pour effet de remettre en cause les règles légales d'indisponibilité. Que l'accord de participation se poursuive ou non, la garantie de la gestion de ces droits jusqu'au terme de la période d'indisponibilité doit être assurée. Les modifications de la situation juridique de l'entreprise ne peuvent avoir pour effet de remettre en cause les règles légales d'indisponibilité. Il est donc souhaitable que la convention intervenant entre l'ancien et le nouvel employeur envisage l'éventualité que la gestion de ces droits incombe au nouvel employeur, notamment en ce qui concerne la participation placée en comptes courants bloqués que le salarié transféré pourrait ne pas recouvrer en cas de défaillance de son ancien employeur.-----Lorsqu'il s'agit de fusion-absorption ou de constitution de groupes économiques, il est possible de regrouper la gestion du régime au sein d'une seule institution dans la mesure où l'une des entreprises parties à l'opération en relevait déjà précédemment. Aux termes de l'Accord national interprofessionnel du 14 mars 1947, cette unification est d'ailleurs obligatoire lorsque, à l'issue de la fusion, des groupes distincts ne sont pas maintenus. Ainsi, en raison du principe d'uniformité du régime complémentaire et du taux de cotisation pour tout le personnel bénéficiaire d'une même entreprise, l'adhésion précédant la mise en société du fonds de commerce continue de régir la situation des cadres (Cass. soc., 7 juillet 1981, n° 80-10.506, Société Comptoir Général des Cafés c/ Caisse de Retraite des Ingénieurs et Cadres CRIC, publié N° Lexbase : A4863CG9).
    Précisons que depuis le 1er janvier 1999, le taux de cotisation a été aligné à 16 %. L'unification des systèmes de cotisations ne peut donc pas conduire à l'adoption d'un taux inférieur.-----Aux termes de l'article R. 243-14 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L6532ADB), en cas de cession de l'entreprise ou de cessation d'activité de l'entreprise ou de l'un de ses établissements, la DADS doit être adressée à l'organisme de recouvrement compétent accompagnée du versement régularisateur, dans le délai de 60 jours à compter du premier jour où l'acquéreur ou le cessionnaire a pris effectivement la direction des exploitations.----- En cas de fusion, comment se répartissent les dettes entre les employeurs successifs ?

    En vertu du principe de l'obligation solidaire des employeurs successifs posé par l'article L. 122-12-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5563ACZ), le salarié peut s'adresser au nouvel employeur pour le paiement des créances nées du contrat de travail qui ne lui auraient pas été payées par l'ancien employeur. Toutefois, le salarié conserve la possibilité de réclamer directement à son ancien employeur le paiement des créances antérieures au transfert. En effet, l'ancien employeur n'est pas déchargé de ses obligations envers ses anciens salariés du seul fait de la substitution d'employeurs. Le cessionnaire dispose de la possibilité d'exercer un recours contre le cédant pour les sommes dues avant le transfert et dont ce dernier ne se serait pas acquitté.

    Qui est responsable du paiement de l'indemnité de congés payés ?

    Aux termes de l'article L. 122-12 du Code du travail (N° Lexbase : L1294DPM), en cas de fusion-absorption, il appartient au nouvel employeur de payer les indemnités de congés des contrats en cours. Ainsi, l'indemnité de congés payés, qui n'incombe pas à l'employeur au jour de la modification de la situation juridique, mais n'est due au salarié qu'à la date où s'ouvre la période des congés annuels, doit être réglée dans sa totalité par la société repreneuse. Ce dernier peut néanmoins se faire rembourser la partie antérieure au transfert par une action récursoire.

    En est-il de même en cas de fusion dans le cadre d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ?

    Il est important de déterminer avec précision la date d'ouverture de la procédure collective. En effet, si l'ouverture de la procédure collective est antérieure au transfert, l'exception prévue par l'article L. 122-12-1 du Code du travail va s'appliquer (N° Lexbase : L5563ACZ) : le nouvel employeur ne sera pas tenu des obligations de l'ancien employeur. A l'inverse, si l'ouverture de la procédure collective à l'encontre du premier employeur est postérieure au transfert, l'exception de l'article L. 122-12-1 du Code du travail ne s'appliquera pas et le nouvel employeur sera tenu des obligations qui pesaient sur l'ancien employeur.-----Cette hypothèse se rencontrera par exemple lorsqu'une holding absorbe l'une de ses filiales, cette dernière perdant alors sa qualité de personne morale. Dans une telle hypothèse, il faudra procéder à des formalités administratives, tenant à de nouvelles immatriculations, radiations...

    Les Urssaf :

    Concernant les Urssaf qui perçoivent les cotisations sociales, la perte de la personnalité morale peut entraîner des conséquences sur la compétence des Urssaf. En effet, le principe est que l'Urssaf compétente, c'est-à-dire celle qui encaisse les cotisations sociales, est l'Urssaf d'affiliation. Lorsque l'entreprise est constituée d'un seul établissement fixe, l'Urssaf compétente est celle de la circonscription qui comprend l'établissement. Plus complexe est le cas où l'entreprise comprend plusieurs établissements. Lorsque ces établissements sont fixes et géographiquement distincts du siège, alors l'Urssaf compétente sera celle située dans la même circonscription que l'établissement. Cependant, certaines grandes entreprises seront autorisées à régler leurs cotisations en un lieu unique. Il faut, pour que cette faculté soit ouverte, que la paie du personnel soit effectuée en un même lieu pour l'ensemble des établissements, ou, à tout le moins, une partie d'entre eux (CSS. art. R. 243-8 N° Lexbase : L6524ADY).

    Le numéro Siret :

    La disparition de la personnalité morale de la société absorbée aura également des répercussions sur l'immatriculation de la société. En effet, par hypothèse, les deux sociétés, avant la fusion absorption, disposaient chacune d'un numéro Siret. Lorsqu'il ne reste qu'une seule société, un seul numéro d'identification sera retenu.

    L'inscription au registre du commerce et des sociétés :

    Toute modification du statut de l'entreprise, en cas de fusion absorption par exemple, doit obligatoirement faire l'objet d'une déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés dans le délai d'un mois qui suit la modification. -----Aux termes de l'article R. 124-10 du Code du travail (N° Lexbase : L9046ACZ), en cas d'absorption ou de fusion d'entreprises de travail temporaire, le montant de la garantie de l'entreprise ainsi formée ne peut être inférieur au montant des garanties cumulées desdites entreprises.

    Date de dernière mise à jour : 08/01/2009 - 3:10 PM


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