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Trois nouvelles ordonnances insufflent un vent de libéralisme dans le droit public des affaires

Avocat à la Cour de Paris, Docteur en Droit
Zia Oloumi

Quelques mois après l`entrée en vigueur du nouveau Code des marchés publics en 2004, trois nouvelles ordonnances viennent compléter la réforme du droit public des affaires. Elles ont été présentées début juin 2004 au Conseil des ministres afin d`assurer la simplification des procédures, la transparence dans les relations Etats et entreprises, et de créer d`une nouvelle catégorie de contrat administratif.-----Présentée lors du Conseil des ministres du lundi 7 juin 2004, la première porte transposition (24 ans après) de la directive 80/723/CEE [http://europa.eu.int] relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques. Cette transparence doit permettre de distinguer clairement entre le rôle de l'État en tant que pouvoir public et en tant que propriétaire. Afin de s'assurer que les États membres n'accordent pas, aux entreprises tant publiques que privées, des aides incompatibles avec le marché commun, cette directive prévoit que les États membres de l`Union européenne doivent conserver pendant cinq ans et transmettre à la Commission européenne, sur sa demande, des informations de deux natures :
  • sur les relations financières entre les pouvoirs publics et les entreprises publiques, qu`il s`agisse de la mise à disposition de ressources publiques et de l`utilisation effective de celles-ci ;

  • sur la comptabilité des entreprises publiques ou privées chargées d`une mission de service public et intervenant dans le secteur concurrentiel. Les entreprises en cause doivent tenir des comptes séparés retraçant chacune de leurs activités. Cette comptabilité, purement interne, n`a pas de conséquence sur la présentation des comptes annuels publiés. Son objectif est de contrôler l`absence de flux financiers entre l`activité "publique" et le secteur d`activité concurrentiel qui fausseraient la concurrence. Les entreprises qui sont soumises à des obligations comptables comparables en vertu de dispositions sectorielles sont exemptées de cette obligation.


L`ordonnance impose enfin aux entreprises intéressées d`établir et de conserver ces données pendant cinq ans et de les transmettre à l`État lorsque celui-ci les leur demande.-----De même, le 16 juin 2004 a été présentée au Conseil des ministres deux autres ordonnance, prise en application de la loi du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit. La première modifie la loi du 12 juillet 1985 (qui définit les responsabilités des différents acteurs de la construction) relative à la maîtrise d`ouvrage publique (MOP) et à ses rapports avec la maîtrise d`?uvre privée pour notamment la rendre conforme au droit communautaire. Elle ouvre l`exercice du "mandat de maîtrise d`ouvrage public" et de la "conduite d`opération" à tous les professionnels publics ou privés. Il s`agit donc d`assurer l`indépendance et l`impartialité du mandataire ou du conducteur d`opération en rendant incompatible l`accomplissement de ces missions et toute autre intervention sur l`opération considérée.

Pour répondre aux difficultés concrètes rencontrées lorsque plusieurs personnes publiques sont intéressées à la réalisation d`un ouvrage (par exemple pour un projet d`aménagement au croisement d`une route nationale et d`une route départementale), l`ordonnance autorise désormais un transfert temporaire de la maîtrise d`ouvrage à l`une d`entre elles. Elle prévoit également que pour tous les projets complexes d`ouvrages ou de bâtiments, l`élaboration du programme et la détermination de l`enveloppe financière peuvent être poursuivies pendant les études d`avant-projet, d`éventuelles évolutions du programme supposant un avenant au contrat de maîtrise d`?uvre.-----le texte est disponible sur Internet :

La seconde ordonnance, très attendue et très critiquée, est relative aux nouveaux contrats de partenariat entre le secteur public et les entreprises privées. L`objectif est ici de permettre à l`Etat ou à des collectivités locales d`associer par contrat un tiers au financement, à la conception, la réalisation ou à la transformation, l`exploitation et la maintenance d`équipements publics ou au financement et à la gestion des services publics. Nouvelle catégorie de contrat administratif, les contrats de partenariat sont, aux côtés des marchés publics et des délégations de service public (DSP), une nouvelle forme d`association de l`entreprise privée aux investissements et à l`exploitation d`équipements ou de services publics. A la différence des marchés publics, ces contrats administratifs peuvent s`étendre sur le long terme, comprendre une prestation globale allant de la conception d`un bâtiment et de sa construction jusqu`à sa maintenance, et englober le montage juridique et financier des opérations. A la différence des délégations de service public, l`exploitation de l`ouvrage ou du service n`est pas le principal critère de rémunération du partenaire privé de l`administration. Celle-ci pourra comprendre des éléments annexes. Elle reposera toujours sur des critères de performance.

Afin de prendre en compte les critiques notamment du Conseil constitutionnel et du Conseil d`Etat, l`ordonnance prévoit entre autres :

  • que le recours à un contrat de partenariat ne peut se faire qu`au terme d`une évaluation rigoureuse de chacune des possibilités juridiques ouvertes à l`administration pour la réalisation de son projet. A l`issue de cette évaluation, le contrat de partenariat ne pourra être retenu que si ses avantages apparaissent clairement. L`évaluation doit notamment mettre en évidence l`intérêt financier du recours au contrat de partenariat ;
  • que le choix du ou des cocontractants de l`administration n`intervient qu`après la mise en ?uvre de procédures de publicité et de mise en concurrence qui prennent la forme, en priorité, du dialogue compétitif, à défaut et en cas d`urgence seulement, de l`appel d`offres restreint ;
  • qu`un contrat de partenariat ne peut être signé par l`État ou un établissement public de l`État qu`après l`accord du ministre de l`économie et des finances qui en vérifie la compatibilité avec l`objectif de maîtrise des finances publiques. Cette disposition a pour objet de garantir que l`administration ne s`engage pas dans un contrat de long terme dont elle ne pourrait ensuite assumer la charge financière ;
  • que la part réservée aux petites et moyennes entreprises dans l`exécution du contrat de partenariat ainsi que la qualité architecturale du projet, en cas de construction d`un équipement, sont des critères d`attribution du contrat. La possibilité pour l`administration de réserver la conception de l`ouvrage à un autre partenaire que le principal attributaire du contrat est expressément prévue ;
  • que les procédures de contrôle de droit commun, en particulier le référé précontractuel, sont applicables.


L`ordonnance étend en outre la possibilité de conclure des contrats de partenariat aux collectivités locales par des dispositions similaires, mais adaptées, qui sont codifiées dans le code général des collectivités territoriales. Tout laisse à croire cependant que la montagne aurait accouché d`une souris. En l`état actuel, les contrats de partenariat s`appliquent à des projets très précis et nécessitant une évaluation rigoureuse. Les avantages du PPP, notamment en terme financier, doivent ainsi apparaître pour l`utiliser à la place d`un marché public ou d`une délégation de service public. C`est pourquoi, on peut croire que les collectivités locales hésiteront longtemps avant de se lancer dans la réalisation de montages contractuels complexes. Ainsi et en raison des pré-requis financiers, techniques, juridiques, le contrat de partenariat pourrait être circonscrit à de grands projets avec un besoin de financement important : établissements hospitaliers, pénitentiaires ou voies de communication.

Il faudra encore attendre la publication de ces nouvelles ordonnances au journal officiel pour qu`elles soient effectives.

Pour aller plus loin sur les partenariats public-privé :http://www.ppp.minefi.gouv.fr


Date de dernière mise à jour : 08/01/2009 - 3:10 PM


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