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La libre circulation des services bancaires : un obstacle à l'application du droit protecteur de l'emprunteur ?

Maître de conférences à l'Université d'Evry, Val d'Essonne, Directeur scientifique de la base Droit bancaire, Consultante Jeantet associés
Marie-Elisabeth Mathieu

L'on aurait tort de croire, et ce même au vu des propositions communautaires d'harmonisation (1), en la disparition des questions relatives au droit applicable aux contrats de crédit à la consommation. Il n'en est rien, du moins pour le contrat de crédit immobilier, exclu du champ d'application de la future directive en raison de spécificités qui lui sont propres (2). En témoigne d'ailleurs l'arrêt rendu par la cour d'appel de Colmar, qui n'est pas sans poser de multiples interrogations. En 1992, une banque allemande accorde à des époux français deux prêts immobiliers - doublés d'une hypothèque conventionnelle constituée sur le bien - remboursables in fine. Ce sont des contrats de crédit propres au droit allemand. Ils consistent, pendant la durée du prêt, à rembourser les seuls intérêts et frais. Dans l'impossibilité de respecter leurs échéances, les époux français tentent de faire prononcer, par les juges du fond, l'annulation des contrats de prêt en invoquant les dispositions d'ordre public du Code de la consommation. Rejetant cette argumentation, les juges du fond soumettent la validité des contrats de crédit litigieux au droit allemand sans autoriser, pour autant, les emprunteurs à bénéficier des dispositions du droit français.

Il existait pourtant deux moyens possibles, sur lesquels se sont appuyés sans succès les emprunteurs, dans le but d'éviter, même partiellement, l'application du droit du prêteur :
  • l'application des lois de police du for de l'emprunteur, application fondée sur l'article 7, alinéa 2, de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (3). La loi choisie par les parties ne doit pas "porter atteinte à l'application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat" ;

  • l'application des dispositions protectrices du for de la résidence du consommateur, application fondée sur l'article 5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980. Lorsque le consommateur a été démarché dans le pays de sa résidence, il peut bénéficier de dispositions protectrices issues du for de celle-ci.


Toutefois, dans cette décision, le droit du prêteur a eu la préférence des juges du fond (4) nonobstant l'existence d'une dichotomie droit de l'emprunteur/droit du prêteur parfois difficile à concilier. Ces droits peuvent avoir chacun une compétence législative : l'un en tant que droit élu, l'autre en tant que loi de protection impérative (5). Mais dépassant ce seul débat (I), la décision de la cour d'appel de Colmar est guidée par le souci de respecter plus spécialement le principe de libre circulation des services et des produits bancaires (II).-----Le consommateur pourrait être assuré d'une protection légale si le for de sa résidence édicte des dispositions protectrices, considérées alors, comme des dispositions impératives.

L'article 5 de la Convention de Rome indique, à cet effet, que "le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle si [...] le consommateur accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat".

L'établissement de crédit prêteur ne peut, si les conditions d'application de l'article 5 sont réunies, s'affranchir des règles protégeant l'emprunteur-consommateur et en vigueur dans son pays d'origine.

Mais l'emprunteur peut perdre la protection des lois de sa résidence lorsqu'il prend l'initiative de passer la commande et se déplace dans le pays de l'établissement de crédit. En l'espèce, les emprunteurs n'établissent pas l'existence d'un démarchage en France provenant de la banque étrangère. Et, même si cette preuve avait été rapportée, il n'y avait pas, pour autant, une raison suffisante pour mettre en oeuvre l'article 5 de la Convention de Rome et appliquer aux emprunteurs les dispositions protectrices de leur résidence habituelle, en lieu et place, du droit allemand élu dans les contrats. En effet, et aussi incohérent que cela puisse paraître, l'article 5 protège uniquement l'emprunteur mobilier et non immobilier : "le présent article s'applique aux contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services à une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle ainsi qu'aux contrats destinés aux financements d'une telle fourniture".

C'est sur ce fondement que sera rejetée, par les juges du fond, l'allégation des emprunteurs. Le rattachement spécial prévu à l'article 5 de la Convention de Rome ne joue donc pas toujours son rôle protecteur (6).

En revanche, la technique des lois de police aurait dû assurer aux emprunteurs français et, ce à la lecture de l'article 7, alinéa 2, de la Convention de Rome, l'application des dispositions du Code de la consommation en tant que lois d'ordre public. Cette méthode est bien souvent considérée comme plus protectrice du consommateur que certains rattachements spéciaux édictés par les conventions internationales.

Tel fût d'ailleurs le voeu du législateur exprimé dans la directive européenne du 5 avril 1993 sur les clauses abusives, directive transposée en droit français par la loi du 1er février 1995 (7). Suivant l'article L. 132-1 du Code de la consommation: "les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que le consommateur ne soit pas privé de la protection [...] du fait du choix du droit d'un pays tiers comme loi applicable au contrat".

Par conséquent, que le consommateur se soit fait démarcher ou qu'il se soit déplacé à l'étranger, il bénéficiera des lois de police du for compétent. Le respect de la "police du crédit" (8), loin d'être négligeable pour les établissements de crédit français et pour les emprunteurs-consommateurs, conduit donc à la compétence du droit de l'emprunteur, en tant que loi de police ; celle-ci pouvant se substituer totalement ou partiellement au droit du prêteur.

Toutefois, en l'absence de lois de police applicables, le droit du contrat retrouve sa compétence unique et absolue. Mais le contrat de crédit est, en réalité, un contrat d'adhésion (9). La loi du contrat est, le plus souvent, la loi de la banque prêteuse c'est-à-dire le droit du pays dans lequel l'établissement de crédit exerce son activité et/où se situe son principal établissement (10). La liberté de négociation est donc restreinte par la standardisation des contrats. La loi de la banque va, dès lors, s'imposer : elle coïncide avec l'activité bancaire.

Dans l'espèce rapportée, le droit du prêteur a eu, d'ailleurs, la préférence des juges du fond : la loi de la banque allemande, pays dans lequel l'établissement exerce son activité, n'est donc pas tenue en échec par une loi de police française. L'application de cette dernière aurait entraîné une restriction de la libre circulation des services bancaires, discrimination non justifiée.-----L'article 20 de la Convention de Rome rappelle la primauté du droit communautaire sur le droit applicable : "la présente Convention ne préjuge pas l'application des dispositions qui, dans des matières particulières, règlent les conflits de lois en matière d'obligations contractuelles et qui sont ou seront contenues dans les actes émanant des institutions des Communautés européennes ou dans les législations nationales harmonisées émanant des actes". Dès lors, la législation qui revendique sa compétence - loi choisie ou loi de police - ne peut pas porter atteinte aux principes posés par le droit bancaire communautaire (11).


L'établissement de crédit prêteur ne doit pas rencontrer d'obstacles allant à l'encontre de la libre circulation des services bancaires et de la reconnaissance des agréments telle que prévue par la deuxième directive de coordination bancaire du 15 décembre 1989 (12).

Seules des raisons "d'intérêt général communautaire" peuvent justifier une restriction à la libre circulation des services (13). Les lois de police, source de d'éventuelles discriminations, doivent alors répondre à des conditions précises posées par la jurisprudence communautaire : l'existence de raisons impérieuses d'intérêt général, être proportionnées à l'objectif poursuivi, non discriminatoires, nécessaires pour garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et distincte de la loi que l'on veut évincer (14). En l'espèce, cette dernière condition faisait défaut. Les magistrats saisis du litige relèvent une équivalence entre la protection apportée aux emprunteurs par le droit allemand et celle issue du droit français. Seul le délai de réflexion de dix jours (15) est absent des dispositions allemandes. Mais celui-ci a été intégré expressément dans les contrats de crédit litigieux.

Malheureusement, pour les emprunteurs, cette seule référence au Code de la consommation dans les contrats ne signifiait pas, pour autant, une volonté implicite des parties de les soumettre aux dispositions françaises ; dispositions qui, en l'espèce, allaient à l'encontre de la libre circulation des services bancaires et ce, alors même que "la communauté contribue à la réalisation d'un niveau élevé de protection des consommateurs" (16). Quant à l'établissement de crédit allemand, il ne pouvait se voir imposer une restriction non justifiée à l'exercice de son activité. A la lumière de cette jurisprudence, il apparaît nécessaire d'équilibrer la protection de l'acquéreur-emprunteur et la libre activité de l'établissement de crédit prêteur. Les acteurs de cet équilibre peuvent être le juge et les parties, rédactrices des clauses contractuelles.

(1) Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à l'harmonisation des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit aux consommateurs : JOCE n° C 331 E, 31 décembre 2002 ; V. sur ce sujet, A. Gourio, Le nouveau cadre juridique du crédit aux particuliers en Europe, RD bancaire et financier 2003, p. 128).
(2) Considérant n° 7 de la proposition de directive sus-visée.
(3) Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles ouverte à la signature à Rome le 19 juin 1980 (N° Lexbase : L6798BHA), JOCE, n° L 266, 9 oct. 1980, p. 1.
(4) Cass. civ. 1, 19 janvier 1999, n° 96-15.353, Epoux Imbert c/ Caisse régionale de Crédit agricole mutuel du Var., (N° Lexbase : A0927CI8), JCP éd G 2000, n° 10248.
(5) V. sur le problème de la loi applicable aux contrats bancaires, Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 5ème éd, 2003, n° 87 et s ; J. Stoufflet, Banque et opérations de banque en droit international, J.-Cl. Banque-Crédit-Bourse, Fasc. 120.
(6) V. sur ce point, J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, Précis Dalloz, 4ème éd, n° 42.
(7) V. sur ce point, Th. Vignal, Réflexions sur le contrat de crédit immobilier en droit international privé, Mélanges Michel Cabrillac, Litec /Dalloz, 1999, p. 545.
(8) V. Ph. Fouchard, La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale, RJ com., numéro spécial, février 1984, p. 68.
(9) V. Ch. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, Institutions-comptes, Opérations - services, Litec, 5ème éd., n° 365.
(10) V. Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 5ème éd, 2003, n° 96.
(11) V. B. Sousi-Roubi, La Convention de Rome et la loi applicable aux contrats bancaires, D. 1993, chron. 183.
(12) V. directive 89/646 du conseil du 15 décembre 1989 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives (N° Lexbase : L9933AUG). Aussi, la directive 2000/12/CE du 20 mars 2000, concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice (N° Lexbase : L8003AUX).
(13) V. sur ce point, J. Biancarelli, L'intérêt général et le droit applicable aux contrats financiers,
Revue Banque 1992, n° 1090.
(14) V. en dernier lieu, CJCE, 23 novembre 1999, aff. C-369/96, Procédures pénales c/ Jean-Claude Arblade et Arblade & Fils SARL (C-369/96) et Bernard Leloup, Serge Leloup et Sofrage SARL (C-376/96) (N° Lexbase : A5884AYL), Rec. CJCE, p. 1-8453 ; v. sur ce point, E. Pataut, Lois de police et ordre juridique communautaire, Dalloz, 2003.
(15) V. C. consom., art. L. 312-8 (N° Lexbase : L6770ABD).
(16) V. art. 129-A du Traité de l'Union européenne (N° Lexbase : L5133BC4).

Source: www.lexbase.fr; N°LXB : N2416AB4


Date de dernière mise à jour : 08/01/2009 - 3:10 PM


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