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Le nouveau rapport annuel du Conseil de la concurrence pour l'année 2003

Professeur d'économie, Ancien rapporteur au Conseil de la concurrence
André-Paul Weber

Par délibération en date du 30 mars 2004, le Conseil de la concurrence a adopté son dix-septième rapport annuel. Etabli en application de l'article 25 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence (Source: N° Lexbase : L7067AZR), ce rapport a été diffusé au public le 8 juillet dernier et publié au Journal officiel. Comme à l'accoutumée, le Conseil présente à cette occasion le bilan de son activité ainsi qu'une analyse détaillée de la jurisprudence. Il s'agit là d'un outil de travail très précieux tant pour les entreprises et organisations professionnelles que pour les praticiens du droit de la concurrence. Deux éléments principaux caractérisent ce nouveau rapport. En premier lieu, il montre la façon dont le Conseil a appliqué les dispositions nouvelles issues la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, dite loi NRE (Source: N° Lexbase : L8295ASZ). En second lieu, ce rapport rend compte de la façon dont le Conseil entend apparemment se conformer désormais à la thèse de l'"effet sensible" pour qualifier une pratique anti-concurrentielle.

Alors que la loi NRE a renforcé le régime des sanctions applicables et a introduit les nouveaux moyens d'action que les mesures de clémence et de transaction constituent, il convient de reconnaître que le bilan de l'action du Conseil sur ces différents plans est modeste. A certains égards, ce bilan peut se révéler problématique.

Ainsi, les nouvelles dispositions introduites à l'article L. 464-2 I du Code de commerce (Source: N° Lexbase : L6640AIR) selon lesquelles "si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre" n'ont, durant l'exercice 2003, pas été appliquées.

Or, faut-il le rappeler, les dispositions transitoires de la loi NRE prévoient que le nouveau régime des sanctions n'est applicable qu'aux seules pratiques dont le Conseil de la concurrence a été saisi postérieurement à la date d'entrée en vigueur de la loi. Alors que la formulation de ces dispositions transitoires suggérait que les nouveaux plafonds s'appliquaient aux infractions commises antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle pour autant que le Conseil en ait été saisi après, ce dernier a estimé, qu'en raison du caractère quasi pénal des sanctions qu'il inflige, il lui revenait de se conformer au principe général de non-rétroactivité de la loi répressive plus sévère, principe notamment énoncé par les articles 6 (Source: N° Lexbase : L7558AIR) et 7 (Source: N° Lexbase : L4797AQQ) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et par l'article 15-1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Source: N° Lexbase : L6816BHW). En d'autres termes, le Conseil a pris le parti de ne mettre en oeuvre les dispositions nouvelles en matière de sanctions qu'aux pratiques commises après la date d'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001.

Durant l'exercice 2003, 19 décisions ont débouché sur des sanctions pécuniaires, ces décisions ont frappé 57 entreprises et 4 organisations professionnelles, le montant total des sanctions prononcées s'est élevé à 88, 5 millions d'euros, à comparer aux 51, 2 et 64, 3 millions respectivement infligés en 2001 et 2002.

S'agissant de la procédure de clémence désormais inscrite à l'article L. 464-2 III du Code de commerce selon lequel, "une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou un organisme qui a, avec d'autres, mis en oeuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 (Source: N° Lexbase : L6583AIN) s'il a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d'information dont le Conseil ou l'administration ne disposaient pas antérieurement. A la suite de la démarche de l'entreprise ou de l'organisme, le Conseil de la concurrence, à la demande du rapporteur général ou du ministre chargé de l'Economie, adopte à cette fin un avis de clémence, qui précise les conditions auxquelles est subordonnée l'exonération envisagée [...]", le Conseil fait observer que seules deux procédures de ce type ont été engagées en 2003. N'ayant toujours pas abouti, elles n'ont donc de ce fait pas encore donné lieu à des décisions publiques.

La dernière innovation majeure de la loi NRE, à savoir la procédure de transaction, inscrite à l'article L. 464-2 II du Code prévoyant pour sa part que "lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés et s'engage à modifier ses comportements pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I [à savoir un maximum de 3 millions d'euros, s'il s'agit d'un organisme, ou 10 % du chiffre d'affaires si l'on est en présence d'une entreprise] en tenant compte de l'absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié" a donné lieu à deux décisions : décision 03-D-10 du 20 février 2003 relative à des pratiques constatées lors d'un appel d'offres lancé par le port autonome de Marseille (Source: N° Lexbase : L5014E4H, décision définitive) et décision 03-D-45 du 25 septembre 2003 relative aux pratiques mises en oeuvre dans le secteur des calculatrices à usage scolaire (Source: N° Lexbase : L5017E4L, affaire pendante devant la cour d'appel de Paris).

Ce dernier cas exige une attention particulière. Il illustre en effet la façon dont le Conseil entend faire application du texte en question. L'article L. 464-2 II du Code garantit aux entreprises intéressées la réduction de moitié du plafond légal des sanctions par rapport au régime de droit commun pour autant que les griefs formulés ne soient pas contestés et que le Conseil ait accepté les engagements pris par les parties concernées. Mais, et ce point est essentiel, de telles dispositions ne font pas obstacle à ce que, dans la limite de ce nouveau plafond, le Conseil apprécie le montant de la sanction qui aurait été encouru par chaque entreprise et y applique le taux de réfaction compte tenu des propositions formulées par le rapporteur général. En l'espèce, alors que le rapporteur général avait proposé que la sanction encourue soit réduite de moitié, le Conseil a estimé que la gravité des pratiques, leur étendue et leur durée justifiaient qu'un taux de réfaction moindre soit appliqué. Cette interprétation de l'article L. 464-2 II du Code de commerce consistant, d'une part, à réduire de moitié le plafond de la sanction une fois les engagements souscrits et acceptés et, d'autre part, à conserver toute latitude pour apprécier l'étendue de la réfaction du montant de la sanction encourue dans la limite de ce nouveau plafond, par rapport aux propositions du rapporteur général n'est pas nécessairement une solution de nature à séduire les entreprises.

Sur un plan tout à fait différent ce 17ème rapport annuel du Conseil de la concurrence témoigne d'une évolution majeure. Tenant compte d'éléments issus du droit communautaire et anticipant sur certaines des dispositions introduites dans l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises (Source: N° Lexbase : L4315DPI), le Conseil de la concurrence a prononcé, durant l'exercice 2003, trois décisions de non-lieu pour des pratiques ayant un objet anticoncurrentiel mais dépourvues d'effet sensible. Il s'agit là d'une évolution tout à fait remarquable et, assurément, heureuse. Le droit français de la concurrence se conforme au droit communautaire qui, en la matière, a été défini, voici bientôt quarante ans !

Dès 1966, la Cour de justice des Communautés européennes a procédé à l'analyse de l'article 85-1 [devenu article 81-1] du traité CE (Source: N° Lexbase : L5395BCS) selon lequel "sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun [...]".

La législation communautaire distinguant donc les pratiques ayant pour objet de restreindre la concurrence de celles ayant pour effet ou potentialité d'effet de restreindre la concurrence, s'est immédiatement posé le problème de savoir en quoi le "ou" introduit dan le texte avait un caractère exclusif ou inclusif.

Dès 1966, dans l'affaire LTM c/ MBU, par un arrêt en date du 30 juin 1966, la Cour de justice des Communautés européennes s'est prononcée sur le caractère non cumulatif des deux critères (CJCE, 30 juin 1966, aff. C-56/65, Société Technique Minière (LTM) c/ Maschinenbau Ulm GmbH (MBU) Source: N° Lexbase : A6473AUB).

La Cour devait alors exposer la démarche à suivre pour rapporter la preuve des infractions anticoncurrentielles :

"Le caractère non cumulatif, mais alternatif de la présente condition, marqué par la conjonction du "ou" conduit d'abord à la nécessité de considérer l'objet même de l'accord [...] ; les altérations du jeu de la concurrence, visées par l'article 85, paragraphe 1, doivent résulter de tout ou partie des clauses de l'accord lui-même ; [...] au cas cependant où l'analyse des dites clauses ne révéleraient pas un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence, il conviendrait alors d'examiner les effets de l'accord et, pour le frapper d'interdiction, d'exiger la réunion des éléments établissant que le jeu de la concurrence a été en fait, soit empêché, soit restreint ou faussé de façon sensible [...]".

Reprise à l'occasion des arrêts Völk Vervaecke du 9 juillet 1969 (CJCE, 9 juillet 1969, aff. C-5/69, Franz Völk c/ SPRL Ets J. Vervaecke Source: N° Lexbase : A6565AUP) et Béguelin du 25 novembre 1971 (CJCE, 25 novembre 1971, aff. C-22/71, Béguelin Import Co. c/ SAGL Import Export Source: N° Lexbase : A6708AUY), la règle de l'effet sensible a donné lieu à codification lors de différentes communications de la Commission concernant les accords d'importance mineure.

En chacune de ces circonstances devait être réaffirmé le principe suivant lequel "pour relever de l'interdiction énoncée à l'article 85 [devenu article 81], l'accord doit affecter de façon sensible le commerce entre Etats membres et le jeu de la concurrence".

Dans la même veine, plus récemment, la Source: communication de la Commission concernant les accords qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81 du traité instituant la Communauté européenne (JOCE, 22 décembre 2001, C 368/13) définit les seuils en-deçà desquels les atteintes à la concurrence sont présumées insignifiantes.

En opposition à cette façon de voir, tout au long de la période 1977-2002, non sans singularité, le Conseil de la concurrence s'est toujours refusé à ériger le critère de l'effet sensible en condition de la qualification d'une pratique anticoncurrentielle. Le phénomène ne manque pas de surprendre en ce sens que les dispositions du Code de commerce prohibant les comportements anticoncurrentiels ne se distinguent pas de façon manifeste des dispositions introduites dans le traité CE.

Au surplus, dès 1993, dans un arrêt Rocamat du 4 mai 1993, la Chambre commerciale de la Cour de cassation devait juger qu'un accord de répartition de marché entre deux entreprises exerçant une activité de production et de transformation de pierres de carrière, bien qu'ayant un objet anticoncurrentiel, n'avait "qu'une portée limitée dans le marché pertinent considéré et ne [pouvait] porter atteinte de façon sensible au jeu de la concurrence" (Cass. com., 4 mai 1993, n° 91-17.937, Société Rocamat c/ Société Sogepierre et autre Source: N° Lexbase : A6491ABZ).

Si le Conseil de la concurrence a évoqué, pour la première fois, la question de l'effet sensible dans son rapport annuel de 1997, il reste que ce n'est qu'en 2003 que les premières décisions de non-lieu pour défaut d'effet sensible ont été adoptées par le Conseil : décision 03-D-01 du 14 janvier 2003 (Source: N° Lexbase : L5013E4G), décision 03-D-26 du 4 juin 2003 (Source: N° Lexbase : L5015E4I) et décision 03-D-33 du 3 juillet 2003 (Source: N° Lexbase : L5016E4K). En ces circonstances, le Conseil de la concurrence s'est, en définitive, conformé à la règle communautaire que l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises, devait de toute façon lui imposer. En effet, rappelons que l'article 24 de cette ordonnance insère deux nouveaux articles dans le Code de commerce, les articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2, lesquels invitent le Conseil à prononcer un non-lieu dès lors que les parts de marché des entreprises engagées dans des pratiques d'entente sont inférieurs à certains seuils et les seuils retenus sont précisément ceux introduits dans la communication de la Commission du 22 décembre 2001.

Source: www.lexbase.fr; N°LXB : N2484ABM


Date de dernière mise à jour : 08/01/2009 - 3:10 PM


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